История арбитража (третейского разбирательства) уходит корнями в глубокое прошлое. Этот способ защиты прав и интересов возник даже раньше, чем государственное судопроизводство. Как указывает Е. В. Васьковский, он состоит в том, что спорящие стороны избирают по взаимному соглашению третье, постороннее лицо, которому они оба доверяют для того, чтобы оно разрешило их спор, обязуясь при этом подчиниться его решению [4, с. 2]. Конституционный Суд РФ отмечал, что третейское разбирательство является альтернативной, а не судебной формой защиты[1].
Арбитраж дифференцируется на «внутренний» и «внешний». «Внутренний арбитраж» представляет собой третейское разбирательство гражданских дел с участием российских граждан и организаций. «Внешний арбитраж» – это третейское разбирательство с участием «иностранного элемента» (международный коммерческий арбитраж). При этом в арбитраж – как «внешний», так и «внутренний» – могут быть переданы не все споры[2]. В этой связи в научной литературе высказано мнение о том, что публично-правовые образования не могут выступать стороной «внутреннего» третейского разбирательства[3].
Однако с этим подходом нельзя согласиться. В соответствии со ст. 124 Гражданского кодекса РФ публично-правовые образования могут участвовать в гражданских правоотношениях «на равных» с другими субъектами гражданского права[4]. В этом случае они могут становиться участниками третейского разбирательства, конечно, при условии, что примут соглашение об этом. Кроме этого, в межгосударственных отношениях – в зависимости от их природы – третейское разбирательство (арбитраж) является узаконенным международным правом способом защиты. Следует учитывать, что в рамках межгосударственных отношений реализуется два типа правоотношений: частноправового характера (отношения, основанные на равенстве государств) и публично-правовые (властеотношения, основанные на подчинении государства международному органу или организации) [11, с. 128–137].
Третейские суды (арбитражи) по общему правилу самостоятельно определяют свою компетенцию. Однако, если они рассмотрят неарбитрабельный спор (спор, который в силу его природы не может быть предметом третейского разбирательства), вынесенное ими решение будет отменено государственным компетентным судом. Следует подчеркнуть, что точно такое же правило действует в отношении «внешних арбитражей» – международных коммерческих арбитражей[5].
В современный период особое значение имеют вопросы разрешения инвестиционных споров – особенно международного характера. Некоторые ученые небезосновательно заявляют даже о формировании новой правовой отрасли – международного инвестиционного права [14, с. 85–99].
Для того, чтобы определить процессуальный порядок защиты прав как инвестора, так и государства, субъекты которого используют иностранные инвестиции, необходимо определить природу инвестиционных споров.
Определение понятия «инвестиционная деятельность» содержится в законе[6]. Инвестиционная деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, но при этом, помимо извлечения прибыли, она может преследовать и иные полезные цели. Однако она всегда связана с предпринимательством, на это прямо указывает законодательная дефиниция иностранной инвестиции[7].
Природа инвестиционного соглашения (договора) Гражданским кодексом РФ не определяется. Однако это совсем не означает, что оно имеет иную правовую природу, чем поименованные в ГК РФ гражданско-правовые сделки. Как известно, во-первых, в гражданско-правовой сфере применяется аналогия закона. Во-вторых, нормы гражданского законодательства применяются не только к поименованным в ГК РФ сделкам, но вообще к любым другим частноправовым отношениям, в том числе с иностранным элементом[8].
Вместе с тем следует помнить, что само по себе отнесение инвестиционного договора к гражданско-правовым сделкам не является свидетельством его частноправовой природы. Нормами гражданского законодательства регулируется целый ряд отношений, имеющих публично-правовой характер.
Основные признаки публично-правовых отношений сформулированы в правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ[9]. Отталкиваясь от указанных признаков, неизбежен вывод, что правоотношения, складывающиеся в процессе принудительного изъятия неиспользуемых собственником земельных участков или принудительного изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд, хотя и регулируются Гражданским кодексом, основаны на одностороннем принятии решений и определении условий сделки публично-властным субъектом и имеют публично-правовой характер. То же касается отношений в области пенсионного и иного социального обеспечения, сделок с недвижимым имуществом в свете необходимости их государственной регистрации, предоставления жилья по договору социального найма и проч.
«Внутренняя» инвестиционная деятельность осуществляется субъектами, указанными в законе – инвесторами, которые могут вступать в правоотношения с пользователями объектов капитальных вложений[10].
Как видно, к числу субъектов инвестиционной деятельности отнесены, помимо субъектов частного права, также публично-правовые образования. Причем их правовой статус не всегда равен статусу других участников указанной деятельности. Например, в случаях, когда публично-правовые образования выступают в качестве пользователей объектов капитальных вложений, нельзя сказать, что они в любом случае действуют как частные лица, поскольку такие объекты предназначены не для личного, а для общественного пользования – следовательно, они служат удовлетворению не частного, а публичного интереса[11].
Как уже было сказано, российское законодательство о третейских судах основано на том, что они вправе рассматривать только дела частноправовой природы. Такого же мнения придерживается большинство ученых[12].
Между тем, Конституционный Суд РФ, рассмотрев вопрос о праве третейских судов рассматривать дела по спорам о правах на недвижимое имущество, подтвердил компетенцию третейских судов в этом вопросе, однако разграничил собственно гражданско-правовые сделки о правах на недвижимое имущество (которые могут быть предметом третейского разбирательства) и правоотношения в связи с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним (споры из которых не подлежат рассмотрению третейскими судами)[13]. Соответственно, многосторонние соглашения могут быть подразделены на арбитрабельные и неарбитрабельные «элементарные» соглашения.
В. Н. Ануров отмечает, что в настоящее время сложная система трансграничных отношений потребовала разработки новых моделей, коренным образом отличающихся от традиционных представлений о международном инвестиционном арбитраже. Он описывает три модели, особенность которых заключается в противоположных подходах к определению роли иностранного инвестора и государства, принимающего инвестиции, в создании предпосылок для проведения третейского разбирательства: «В первой модели предпринимается попытка преодолеть разрыв между обязательством принимающего государства, выступающего в качестве договаривающегося государства в МДИ (международные договоры о поощрении и взаимной защите инвестиций – Е. М.) или носителя суверенной власти в НЗИ (национальное законодательство о поощрении и защите инвестиций – Е. М.), и его обязательством как участника третейского разбирательства, статус которого оно автоматически получает при подаче иска иностранным инвестором в выбранный им третейский суд. Намек на этот разрыв отражен в самом названии первой модели – арбитраж без общего интереса. Вторая модель не ставит себе задачу объяснить метаморфозы в положении принимающего государства при разрешении спора, а делает акцент на его публично-правовых функциях, что в свою очередь влияет на характер арбитража, который из добровольного превращается в обязательный. Третья модель преимущественно используется при разрешении внутринациональных инвестиционных споров и содержит ряд значительных ограничений для участников третейского разбирательства» [2, с. 27–28].
Отношения в сфере инвестиционной деятельности могут иметь как частноправовой, так и публично-правовой характер (в зависимости от субъектного состава и реализуемого интереса), а инвестиционный договор – это гражданско-правовая сделка (международное соглашение). В. Н. Ануров отмечает, что описанные им модели международного инвестиционного арбитража посвящены «рассмотрению преимущественно публично-правовых требований иностранного инвестора, предъявляемых им к принимающему государству» [2, с. 35].
«Внешняя» инвестиционная деятельность осуществляется иностранными юридическими лицами, иностранными гражданами и организациями, лицами без гражданства, постоянно проживающими за пределами Российской Федерации, международными организациями и иностранными государствами (ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).
Межгосударственные инвестиционные соглашения – это соглашения, заключаемые несколькими государствами с целью поощрения и защиты инвестиций. Разумеется, как и в любых других правоотношениях, субъекты инвестиционного правоотношения – в том числе и суверенные государства – могут столкнуться с нарушением своих прав и законных интересов[14].
В нашем государстве отношения, связанные с привлечением и использованием иностранных инвестиций, регулируются специальным законом[15]. Подчеркну, что о защите интересов Российской Федерации закон умалчивает. В целом закон выстроен так, что посвящен практически полностью гарантиям защиты прав иностранных инвесторов[16].
Однако иностранные инвесторы могут осуществлять свою деятельность в Российской Федерации с нарушениями законодательства и, соответственно, прав и интересов Российского государства. Необходимо предусмотреть гарантии, способы и процессуальные формы защиты интересов нашего государства как участника инвестиционных отношений с иностранным элементом. Как отмечают исследователи, государства не обязаны принимать иностранные инвестиции, но вправе свободно принимать их в соответствии со своим законодательством [8, с. 97].
«Внешние» инвестиционные соглашения в качестве своей неотъемлемой части должны содержать регламентацию способа и порядка разрешения возникающих из них споров[17]. Закон закрепляет, что к международным инвестиционным правоотношениям, как и к «внутренним» инвестиционным отношениям, применимы два способа защиты нарушенных или оспоренных прав и законных интересов их субъектов: государственный (в форме арбитражного судопроизводства) и негосударственный (в форме третейского разбирательства)[18].
Принимая во внимание то обстоятельство, что основным способом разрешения межгосударственных споров является арбитраж (третейское разбирательство), соглашения между государствами, регулирующие правоотношения в области инвестиционной деятельности, должны содержать в себе арбитражную оговорку. При этом передача спора с участием государства в международный арбитраж, безусловно, означает передачу этому арбитражу суверенных полномочий этого государства.
Межгосударственное соглашение о передаче спора в международный арбитраж является международным соглашением. Международные соглашения, заключаемые Российской Федерацией, в обязательном порядке должны быть ратифицированы. Однако закон устанавливает исключение из этого правила, когда разрешается временное применение международного договора до его вступления в силу[19]. Но Конституционный Суд РФ разъяснил, что данное исключение не распространяется на положения международного договора, предусматривающие передачу споров между РФ и иностранными инвесторами на рассмотрение международного арбитража[20].
Будучи ратифицированным, межгосударственное соглашение РФ о передаче инвестиционного спора на рассмотрение и разрешение международного арбитража, приобретает для нашего государства обязательный характер.
Все международные инвестиционные споры, в которых истцом или ответчиком выступает Российская Федерация, целесообразно подразделить на споры с участием отдельных иностранных субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих инвестиции на территории России, и на межгосударственные споры с участием нашего государства.
При этом объектом защиты в любом случае является публичный интерес. Участие государства, субъектов государства в международных инвестиционных соглашениях всегда связано с реализацией государственных задач в области предпринимательской и иной экономической деятельности, направлено на удовлетворение общественных интересов. Даже выступая как участник частноправовых отношений, государство стремится наилучшим, наиболее эффективным образом выполнить онтологически принадлежащие ему функции публично-правового характера[21].
Следует вполне согласиться с тем, что реализация государством своих функций достаточно часто происходит с использованием гражданско-правовых средств, и участвует государство в гражданском обороте не в своих частных интересах, а для наиболее эффективного отправления своих властных, общественных функций[22]. При этом оно добровольно ограничивает свои полномочия, выступая наравне с другими субъектами гражданского оборота [13, с. 69–74].
Таким образом, представляется несомненным, что участие государства как стороны дела в международном арбитраже означает определенную уступку им части своих суверенных прав, а также то, что объектом защиты будут являться не частные права хозяйствующих субъектов, а права государственные (публичные). Эти обстоятельства должны оказывать серьезное влияние как на решение вопроса о подписании арбитражного международного соглашения (все-таки приоритет должен отдаваться разрешению споров российской судебной системой), так и на выбор процедуры арбитража.
Также крайне важно учитывать, что далеко не все споры, возникающие из международной инвестиционной деятельности, могут быть переданы в международный арбитраж. Например, согласно ст. 2 ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений», органы государственной власти и местного самоуправления должны оказывать инвесторам содействие в реализации инвестиционной и (или) хозяйственной деятельности в целях повышения социально-экономического эффекта от указанной деятельности. Очевидно, что такие меры государственной (муниципальной) поддержки реализуются в рамках административных правоотношений, путем издания нормативных и ненормативных правовых актов, принятия соответствующих властных решений, совершение органом публичной власти действий или его бездействие. Отказ в мерах государственной (муниципальной) поддержки может быть инвестором обжалован, но исключительно в компетентный суд Российской Федерации, так как третейское разбирательство споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, действующим отечественным законодательством не допускается. Конкретные меры по государственной и муниципальной поддержке инвесторов перечислены в ст. 4 указанного Закона, перечень не закрыт и весьма обширен. Все они имеют ярко выраженный административный характер, а отношения, возникающие из их реализации, являются безусловно неарбитрабельными.
Международный арбитраж по итогам переданного на его рассмотрение инвестиционного спора может установить ответственность государства[23]. При этом, как указывают, в ряде дел государства-участники пытались оправдаться тем, что незаконные действия были совершены местными или региональными властями, над которыми государство не имеет контроля. Однако арбитражи рассматривают действия региональных и местных органов власти в качестве действий самого государства и указывают даже, что иной подход не был бы совместим с целью соглашений о защите инвестиций [15, с. 30]. Также пишут, что «межгосударственные споры из толкования или применения инвестиционного договора регулируются исключительно международным правом» [7, с. 79].
Сказанное свидетельствует о необходимости представления интересов государства в международных арбитражах на самом высоком уровне. В этом вопросе наиболее эффективно могут выступать органы прокуратуры. Следует безусловно одобрить включение в текст ст. 1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» пункт 3.1, в соответствии с которым Генеральная прокуратура Российской Федерации в пределах своей компетенции обеспечивает представительство и защиту интересов Российской Федерации в межгосударственных органах, иностранных и международных (межгосударственных) судах, иностранных и международных третейских судах (арбитражах).
Однако имплементация данной нормы недостаточна. Необходимо предусмотреть гарантии ее реализации, в том числе в инвестиционных арбитражах. Представляется целесообразным предусмотреть в рамках отечественного законодательства обязательное участие в деле, возникшем из международного соглашения об инвестиционной деятельности, представителя Генеральной прокуратуры.
Исследователи также отмечают, что чрезвычайно широко в международной арбитражной практике трактуется понятие «инвестиции» [2, с. 262–269], под которыми фактически понимают едва ли не любые экономические отношения: «Осталось ли еще что-нибудь, что не представляет собой инвестицию?» [5, с. 38].
В этой связи при заключении международных инвестиционных соглашений важно четко очерчивать круг споров, которые передаются, при необходимости, в международный арбитраж. Согласно положениям российского законодательства, решение третейского суда (арбитража), принятое по спору, который не охватывается третейским (арбитражным) соглашением, может быть отменено государственным компетентным судом.
Итак, инвестиционная деятельность является разновидностью предпринимательской и иной экономической деятельности, в силу чего споры, возникающие в связи с ее осуществлением, относятся к компетенции государственных арбитражных судов.
Инвестиционная деятельность может носить как частноправовой, так и публично-правовой характер, что является основным критерием разграничения споров, возникающих из нее, на арбитрабельные и неарбитрабельные. По общему правилу, только частноправовые конфликты могут быть переданы на рассмотрение третейского суда (арбитража). Публично-правовые конфликты допускают исключительно государственный, судебный способ защиты.
Инвестиционные правоотношения также могут быть «внутренними» и «внешними». «Внешние» инвестиционные соглашения заключаются либо с участием иностранных физических и юридических лиц, лиц без гражданства, проживающих за пределами Российской Федерации, международных организаций; либо с участием иностранных государств-инвесторов. Применимыми способами защиты в этом случае являются как государственно-правовой (в форме арбитражного судопроизводства), так и негосударственный, в форме арбитража (третейского разбирательства). Арбитражное (третейское) соглашение в этом случае представляет собой международное соглашение, по которому наше государство передает часть своих суверенных полномочий, и подлежит ратификации. Вплоть до его ратификации все споры подлежат российской судебной юрисдикции.
Отдельного внимания заслуживает то, что далеко не все споры, возникающие в сфере осуществления инвестиционной деятельности с «иностранным элементом» могут быть переданы в инвестиционный арбитраж. Установленные специальным законом меры государственной и муниципальной поддержки инвесторов реализуются в рамках осуществления ими властных, административных полномочий, а потому споры, из них возникающие, не могут быть предметом третейского разбирательства.
Рассмотрение международного инвестиционного спора в арбитраже может повлечь привлечение к ответственности государства, причем деятельность региональных и местных властей традиционно рассматривается арбитрами как деятельность самого государства. В этой связи следует высоко оценить новеллу о том, что правом представлять Российскую Федерацию в иностранных судах наделяется Генеральная прокуратура Российской Федерации. В то же время представляется необходимым более детально проработать вопрос о гарантиях реализации данной новеллы и внести соответствующие изменения в законодательство. В предшествующих публикациях о международном инвестиционном арбитраже данный вопрос не поднимался.
