Нельзя не согласиться со справедливым утверждением Н. П. Асланян о том, что «… основными проблемами разработки теории защиты гражданских прав являются две: проблема оснований теории и проблема содержания теории…», что привело к тому, что в настоящее время «… рассматриваемое учение – это массив высказанных по проблеме точек зрения, не являющийся концептуальной системой» [1, с. 12]. Действительно, многочисленные дискуссии о понятии «защита прав» не привели к формулированию определения, которое было бы способно отразить все его признаки непротиворечивым образом. Пожалуй, единственной научной работой, в которой выработаны основы для построения научной теории по проблеме защиты права является докторская диссертация А. В. Милькова [14].
Определения понятия «защита права», сформулированные в юридической литературе, многочисленны и многообразны. В зависимости от авторской позиции в таких формулировках делается акцент или на способы и меры, избираемые при осуществлении защиты; или на деятельность органов, осуществляющих защиту; или на функцию права; или на правовую возможность защиты; или на совокупность норм, регулирующих отношения по защите. Разделение указанного понимания, позволило ученым предложить выделение трех основных теорий, объясняющих сущность категории «защита права»: «теория мер», «теория функций» и «теория деятельности». Так, Н. П. Асланян убедительно доказала, что указанные теории не предопределяют подхода к пониманию защиты субъективных гражданских прав, поскольку не выдерживаются учеными, их отстаивающими, а в ряде случаев понимание гражданско-правовой защиты вообще не основано на указанных теориях [1, с. 9].
Обращение к предлагаемым в юридической литературе определениям понятия «защита права» демонстрирует, что авторы дают их, одновременно используя и понятие «деятельность», и понятие «комплекс мер», и понятие «функция». Часто один термин определяется через другой. В частности, В. А. Белов говорит о том, что юридическая наука выделяет понятие о различного рода действиях (мерах, способах), направленных на пресечение совершающегося правонарушения, минимизацию его вредоносных последствий, восстановления положения, существовавшего до нарушения субъективного права [3, с. 545].
Разделяем мнение тех цивилистов, кто полагает, что указанные научные позиции еще не сформировались в качестве самостоятельных теорий, но могут быть использованы как отправные точки для дальнейших научных поисков в данном направлении [14, с. 51].
Полагаем возможным существующие точки зрения на понимание «защиты права» рассмотреть с двух сторон: с позиции защищающегося субъекта, нуждающегося в защите, и с позиции субъекта, без действий которого защита состояться не может. Поясним высказанное предложение.
В толковых словарях термины «защита», «защищаться» традиционно понимаются в двух значениях: защитить кого (что) и то, что защищает, служит обороной. Другими словами, защита всегда предполагает двух участников: того, кто желает быть защищаемым и тех, кто будет эту защиту обеспечивать[1]. Указанное понимание, лежащее на поверхности, имеет существенное значение для дальнейшего исследования.
В юридической литературе обосновывается утверждение о том, что защита субъективного права должна пониматься в двух аспектах: в материальном и процессуальном [4, с. 11; 19, с. 48]. Материальный аспект – это фактическое восстановление нарушенного права и законного интереса или предотвращение угрозы нарушения, а процессуальный – это правомерная деятельность органов по применению способов защиты, реализуемая в определенной форме. Вместе с тем, такое механическое разделение аспектов понимания «защиты права» необоснованно сужают область цивилистического анализа. Подобный подход к защите приводит к неверным выводам о том, что материальные отрасли права не в состоянии обеспечивать защиту, материальное право лишь закрепляет определенные дозволения, а сама защита субъективного права и законного интереса – это уже процессуальная сторона вопроса [19, с. 49].
Механическое разделение «защиты права» на материальный и процессуальный аспекты приводит к тому, что каждый из них не может отразить сущность защиты. Если акцент делать только на деятельность органов по применению способов защиты, то очевидно, что все созданные на сегодняшний день правовые основы, система органов, расширение доступа к правосудию и т.д. совершенно не гарантируют, что нарушенные права будут в итоге защищены. На это неоднократно обращалось внимание [18, с. 7]. Аналогичная критика используется и применительно к мерам защиты: система мер может быть, но гарантирует ли она защиту?[2] Нельзя забывать о того обстоятельства, что инициировать гражданско-правовую защиту и определять ее содержание может исключительно субъект частноправовых отношений, нуждающийся в подобной защите.
Таким образом, фактическое восстановление нарушенного права или законного интереса – это цель защиты как правового явления и тот результат, к которому стремятся участники отношений по защите. Все, что способствует достижению данного результата нельзя выводить за рамки исследования. Именно поэтому, предлагаем рассмотреть существующие точки зрения на понимание понятия «защита права» с позиции защищаемого и защищающего субъекта.
«Теория мер». Среди ученых, формулирующих определение «защиты права» через понятие «меры защит» можно назвать А. П. Сергеева [5, с. 335], М. К. Сулейменова [9, с. 147], Е. М. Тужилова-Орданскую [17, с. 15], Ю. Г. Басина [2, с. 34], А. Г. Диденко [7, с. 10] и др. С определенными нюансами «защита права» понимается данными исследователями как предусмотренная законом система мер, направленная на обеспечение неприкосновенности права, восстановление нарушенного права, признание права и пресечение действий, нарушающих права и интересы».
Вместе с тем, указанные меры без деятельности по их применению являются лишь безжизненными указаниями закона. Перечисление мер в нормах права, как и фиксация общего правила о возможности их использования, являются только публичным признанием государственной поддержки права на защиту. Причем, речь идет не только о деятельности органов, наделенных полномочиями по их применению, но, что принципиально важно для гражданского права, о деятельности лица, нуждающегося в защите. Фактическое применение мер защиты невозможно без инициативы участников гражданско-правовых отношений.
Инициатива (франц. initiative – от лат. initium – начало) – почин, первый шаг в каком-либо деле; внутреннее побуждение к новым формам деятельности, предприимчивость; руководящая роль в каких-либо действиях[3]. Так, О. А. Красавчиков упоминает инициативность применительно к проблематике юридических фактов и указывает, что «… инициативность субъектов гражданского права выражает одну из особенностей юридико-фактических оснований возникновения гражданских правоотношений, заключающуюся в том, что “первый шаг” в развитии (становлении) указанных отношений принадлежит, как правило, самим субъектам гражданского права» [16, с. 20]. Вместе с тем, К. К. Лебедев считает, что «… инициатива вытекает из гражданской правосубъектности и является чертой, свойственной правоспособности и дееспособности. Но она проявляется не только на стадии движения от предпосылок правообладания к наличным правам, а и в сфере осуществления гражданских субъективных прав, исполнения обязанностей» [13, с. 5]. Расширение сферы инициативности предлагает Н. М. Кейзеров, отмечающий, что инициатива возможна, если «… установить открытый перечень оснований возникновения … отношений» [12, с. 22].
Таким образом, применение любых мер защиты невозможно без инициативности защищаемого субъекта. Его свобода усмотрения, выбор органа, к которому следует обратиться за защитой, наличие возможности отказаться от защиты – это одна из сторон понимания защиты, которая в значительной степени нивелирована в исследованиях цивилистов. По сути, она ярко проявляется лишь в дискуссии о самозащите права и об отнесении ее к самостоятельной форме защиты.
В основном в цивилистических исследованиях речь идет об инициативности и самостоятельности защищаемого субъекта в том случае, если обсуждается вопрос о праве на защиту. Однако основная полемика ведется в ракурсе признания или отрицания признания права на защиту в качестве самостоятельного субъективного права. Разделяя позицию о существовании охранительной и регулятивной функций права, охранительных и регулятивных норм, поддерживаем обоснованность научных воззрений, доказывающих существование регулятивных и охранительных правоотношений, что в свою очередь, не дает оснований для признания права на защиту в качестве правомочия любого субъективного гражданского права.
Таким образом, полагаем, что понимание «защиты права» как мер защиты ценно с точки зрения фигуры субъекта, нуждающегося в защите. Однако сами по себе, без действий субъектов, их инициирующих и применяющих, являются безжизненными и не обеспечивают достижение цели защиты. Требуется деятельность защищаемого субъекта по применению указанных мер, для того, чтобы произошло восстановление его прав и законных интересов. Указанное выше позволяет заключить, что «теория мер» не носит самостоятельного характера и дополняет «теорию деятельности».
«Теория функций». Автором «теории функций» следует считать Т. И. Илларионову, которая полагает, что под защитой права следует понимать функцию права, выражающуюся в охранительном воздействии норм, имеющем целью восстановить право, компенсировать нарушенный интерес, пресечь противоправные действия, препятствующие осуществлению права или обеспечению правопорядка [10, с. 39; 6, с. 53-54]. Акцент данной теории смещен на функцию права, реализация которой невозможна без активных действий лица, нуждающегося в защите, и органов, эту защиту предоставляющих. Как справедливо указывается теоретиками права, «… о функциях права … можно говорить лишь в том случае, если иметь в виду, что за ними стоят реально действующие субъекты практики и правоотношений. Именно через действия (деятельность) конкретных людей, их коллективов и организаций выражается творчески-преобразующий и конструктивный характер права, его собственная и инструментальная ценность» [11].
Таким образом, и «теория функций» в конечном итоге отталкивается от конкретной деятельности субъектов отношений по защите путем применения мер защиты, что дает справедливые основания ученым отказывать данной теории в праве на самостоятельный статус [14, с. 59].
«Теория деятельности». Понимание «защиты права» как деятельности определенных органов можно считать устоявшимся в первую очередь в гражданско-процессуальной науке. Встречается такое понимание и у цивилистов [8, с. 42]. Вместе с тем, указанная деятельность связана с применением конкретных мер защиты, содержащихся в законе и, что немаловажно для гражданского права, выбранных лицом, нуждающимся в защите. В частности, судебные органы не вправе диктовать истцу формулировку исковых требований, выбранный способ защиты, а разрешают возникший спор в рамках тех мер, которые были избраны истцом. Тем не менее, нельзя отрицать, что «теория деятельности» сфокусирована на процессуальных особенностях функционирования органов, наделенных компетенцией по разрешению конфликтных ситуаций. Однако, все без исключения процессуалисты отмечают безусловную связь такой деятельности с материально-правовым основанием. Например, Е. В. Михайлова по этому поводу пишет: «… но процессуальные формы правовой защиты в РФ определяются не только природой защищаемых объектов. Важное значение имеет сущность правоотношения, подлежащего рассмотрению, поскольку оно является предметом деятельности по защите права (судебной или несудебной) и существенно влияет на ее специфику» [15, с. 4].
Таким образом, приходим к выводу о том, что защита как правовое явление имеет целью фактическое восстановление нарушенного права и законного интереса или предотвращение угрозы нарушения. Достижение данной цели возможно только при активной деятельности участников отношений по защите: защищаемого субъекта и субъекта, обеспечивающего защиту. Понимая, что правовое явление защиты права и понятие «защиты права» должны различаться в контексте разграничения реальное или идеальное, полагаем, что именно деятельность участников отношений является центральным признаком, который должен быть отражен в его понятии.
Признавая критические аргументы, высказанные в юридической литературе, в отношении «теории деятельности», согласимся с выводом А.В. Милькова о том, что «… защита права в качестве понятия не может определяться как деятельность, хотя в рамках того или иного аспекта частной научной теории защиты вполне можно рассматривать и деятельность юрисдикционных органов или иных управомоченных субъектов, ее осуществляющих» [14, с. 66]. Именно такое понимание «защиты гражданских прав» представляется нам наиболее перспективным.
