Информационное значение результатов оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) для уголовного судопроизводства не следует ограничивать использованием в качестве повода и оснований для возбуждения уголовных дел, осуществления доказывания по ним, а также для подготовки и проведения следственных действий.
Становясь обладателями таких сведений, субъекты, осуществляющие предварительное расследование, могут использовать их для обоснования процессуальных решений с учетом требований уголовно-процессуального законодательства.
Результаты социологического исследования[1] позволяют сделать вывод, что по мнению следователей и судей, среди различных процессуальных решений результаты ОРД имеют существенное значение для обоснования необходимости применения мер процессуального принуждения, в том числе заключения под стражу.
Так, на предложение указать процессуальные решения, для информационного обоснования которых могут быть использованы результаты ОРД (с учетом возможности выбора нескольких вариантов ответа), распределение 3-х наиболее популярных ответов выглядело следующим образом:
– судьи краевых, областных судов, суда автономной области: в 76,6 % случаев выбрали задержание подозреваемого, в 53,2 % случаев – наложение ареста на имущество, в 50,6 % случаев – заключение под стражу;
– судьи районных и городских судов: в 75,6 % случаев выбрали задержание подозреваемого, в 44,4 % случаев – наложение ареста на имущество, в 44,4 % случаев – заключение под стражу;
– сотрудники следственных органов Следственного комитета Российской Федерации: в 73,4 % случаев выбрали задержание подозреваемого, в 44,7 % случаев – наложение ареста на имущество, в 41,4 % случаев – заключение под стражу;
– сотрудники следственных органов МВД России: в 71,9 % случаев выбрали задержание подозреваемого, в 33,4 % случаев – наложение ареста на имущество, в 37,7 % случаев – заключение под стражу.
Приведенные результаты указывают на то, что среди всех мер пресечения, сведения, содержащиеся в результатах ОРД, представляют наибольший интерес для обоснования необходимости заключения под стражу. Такие сведения могут указывать на наличие оснований для избрания меры пресечения (ст. 97 УПК РФ), а также характеризовать обстоятельства, учитываемые при этом согласно положениям ст. 99 УПК РФ (например, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого).
Вместе с тем, использование результатов ОРД в рамках рассматриваемого направления не лишено проблемной составляющей, вызванной отсутствием единого подхода в теории уголовного процесса, а также вопросами правового регулирования.
Вопрос об использовании информации, полученной оперативным путем, для обоснования заключения под стражу обвиняемого, подозреваемого в науке имеет спорный характер. Основная дискуссия находится в плоскости того, что является фактическими основаниями избрания соответствующей меры пресечения. Мнения ученых по данному вопросу можно условно разделить на две группы.
Представители первой группы сходятся в том, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу может быть обосновано только доказательствами [6, с. 21; 7, с. 30; 19, с. 14].
Так, С. Б. Россинский указывал на фактический запрет законодателя на использование результатов непроцессуальной деятельности для аргументации избрания рассматриваемой меры пресечения [12, с. 72].
По вопросу использования результатов ОРД с этой целью позиции разделяются.
В. Н. Галузо придерживается отрицательных взглядов на этот счет [2, с. 24].
Схожее мнение было высказано Н. А. Симагиной, в том числе отметившей, что способами установления соответствующих сведений являются следственные и иные процессуальные действия (оперативно-розыскные мероприятия (далее – ОРМ) таким средством не признаются (примечание наше – В. С.) [17, с. 15–16].
Другие ученые указывают на то, что для использования результатов ОРД в качестве обоснования заключения под стражу они сначала должны быть проверены процессуальным путем и получить форму доказательств [5, с. 48–49; 13, с. 153–154].
Предлагаются и методики проведения такой проверки. Например, по мнению Н. А. Андроник, должны быть соблюдены следующие условия: 1) следователем (дознавателем) должна быть оценена законность проведения ОРМ; 2) следователем (дознавателем) должен быть установлен источник информации, полученной в ходе ОРМ; 3) результаты ОРД должны быть представлены следователю (дознавателю) в установленном законом порядке [1, с. 90].
Представители второй группы отмечают, что заключение под стражу может обосновываться сведениями, лишь косвенно свидетельствующими о намерениях обвиняемого, так как при расследовании уголовных дел часто нельзя получить подобную информацию [22, с. 8; 20, с. 39–40].
В частности, А. Б. Судницыным и Д. А. Вороновым было указано, что «содержание данных, лежащих в основе принятия решения об избрании и применении заключения под стражу, может указывать на подлежащие при этом доказыванию обстоятельства как прямо, так и косвенно. При этом значение тех или иных данных не имеет заранее установленной силы, а подлежит оценке в совокупности с другими установленными сведениями, отвечающими требованиям относимости, достоверности и допустимости» [18, с. 45].
В контексте предмета исследования такой подход становится основой для вывода о том, что результаты ОРД вместе со сведениями, полученными процессуальным путем, могут образовывать совокупность достаточных данных, свидетельствующих о действительном или возможном ненадлежащем поведении обвиняемого (подозреваемого) [8, с. 13–14].
Стоит отметить, что также имеют место и промежуточные позиции, допускающие использование результатов ОРД в рассматриваемом направлении, но с ограничениями. Так, Э. Х. Пашаева указывает на возможность использования результатов ОРД в качестве дополнительной информации к доказательствам, подкрепляющей обоснованность принимаемого решения. По ее мнению, если для обоснования использовались преимущественно результаты ОРД, а не сведения, полученные процессуальным путем, решение об избрании рассматриваемой меры пресечения целесообразно принимать лишь в отношении подозреваемого и на ограниченный срок (например, на срок до 10 суток, до предъявления ему обвинения) [10, с. 152–154].
В рамках подхода, допускающего в той или иной степени использование результатов ОРД для обоснования избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, в науке представлен ряд требований к таким сведениям, в том числе в контексте проверки. При этом степень их детализации у разных ученых существенно отличается.
Так, Ю. Г. Овчинниковым [9, с. 96] был сделан вывод, что сведения, полученные в ходе проведения ОРМ, могут быть положены в основу принятия рассматриваемого процессуального решения только после их введения в уголовный процесс в соответствии с требованиями УПК РФ, Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд.
В свою очередь, У. К. Дзабиев [3, с. 154–163] в рассматриваемом контексте предлагал осуществлять двухэтапную проверку результатов ОРД: при согласовании ходатайства об избрании меры пресечения – руководителем следственного органа путем установления законности проведения ОРМ, относимости, допустимости и достоверности полученных сведений; с целью осуществления последующей их проверки в суде ученым предлагалось допустить проведение судьей действий, предусмотренных главой 37 УПК РФ, при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения.
Наконец, Э. Х. Пашаева для проверки результатов ОРД предлагала проводить следственные действия, в том числе судебные экспертизы, допрос лиц, запечатленных на фотографиях либо иных цифровых носителях, допрос должностных лиц, проводивших ОРМ. Относительно ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, также предлагалось оценивать наличие формального основания (судебного разрешения) и его фактическую обоснованность [10, с. 151–152].
Относясь с полным уважением к участникам дискуссии и понимая обеспокоенность ученых по поводу необходимости исключения случаев необоснованного заключения под стражу, все же отметим, что обоснование необходимости избрания рассматриваемой меры пресечения может осуществляться не только доказательствами. Подобный вывод следует из содержания уголовно-процессуального законодательства и его толкования Конституционным Судом Российской Федерации (далее – КС РФ).
Так, в ст. 97 УПК РФ в части требований к обоснованию необходимости избрания мер пресечения законодатель использовал формулировку «достаточные основания полагать». В контексте избрания меры пресечения в виде заключения под стражу использована формулировка «конкретные, фактические обстоятельства» (ч. 1 ст. 108 УПК РФ).
В свою очередь КС РФ при рассмотрении вопросов, связанных с заключением под стражу, в качестве оснований для избрания данной меры пресечения также указывал на «достаточные данные»[2].
В другом решении КС РФ отмечалось, что применение мер пресечения осуществляется в процессе предварительного расследования или судебного разбирательства, когда возможности выяснения обстоятельств дела еще далеко не исчерпаны[3].
Таким образом, необходимость использования достаточных данных еще не говорит, что под ними обязательно понимаются доказательства.
С учетом изложенного, нельзя исключать возможность использования результатов ОРД для обоснования необходимости избрания рассматриваемой меры пресечения. Вместе с тем для исключения ее необоснованного применения, влекущего нарушение прав граждан, следует определить условия использования таких сведений. На наш взгляд к их числу стоит отнести следующие:
- Представление результатов ОРД в установленном порядке (ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд).
Реализация данного условия обеспечивает последующую процессуализацию результатов ОРД, в том числе возможность проверки, а также ознакомления с ними лиц, в отношении которых избирается мера пресечения, их защитников, потерпевших и иных лиц.
В данном контексте следует отметить противоречие в ч. 1 ст. 108 УПК РФ. Согласно указанной нормы для избрания рассматриваемой меры пресечения не могут быть использованы результаты ОРД, представленные в нарушение ст. 89 УПК РФ. Приведенное положение не совсем логично, так как ст. 89 УПК РФ относится к использованию результатов ОРД в доказывании, и конкретных требований по их представлению, а тем более для решения вопроса об избрании мер пресечения, не содержит.
С учетом изложенного, следует скорректировать положения ч. 1 ст. 108 УПК РФ, исключив из нее упоминание ст. 89 УПК РФ. Вместо этого следует указать ссылку на положения ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующей представление результатов ОРД, либо в случае реализации наших предложений [16] по уголовно-процессуальной регламентации вхождения результатов ОРД в уголовное судопроизводство – на соответствующую норму УПК РФ (последний вариант является более предпочтительным).
Одновременно с этим также назрела необходимость допустить использование результатов ОРД для обоснования принятия иных процессуальных решений (при этом не только в контексте избрания мер пресечения [14]) путем внесения соответствующих изменений в ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
- Проверка результатов ОРД в судебном заседании.
Относительно проверки путем проведения следственных действий до обращения следователя с ходатайством перед судом (по аналогии с тем, как это осуществляется в доказывании с учетом позиции КС РФ[4]) необходимо учитывать объективные обстоятельства, имеющие место при избрании меры пресечения, и форму используемых материалов.
Так, на первоначальном этапе расследования, если уголовное дело возбуждено на основании результатов ОРД, их значение для обоснования последующих решений имеет определяющий характер. При положительной оценке достаточности данных для возбуждения уголовного дела, на их же основе осуществляется планирование проведения последующих неотложных следственных действий и применение мер процессуального принуждения.
При этом проверка результатов ОРД осуществляется в комплексе совершаемых действий, а не в идеальной последовательности, предполагающей сначала проверку, а потом избрание меры пресечения. И связано это не с медлительностью в работе, а с необходимостью принятия решения в условиях быстроизменяющейся обстановки. Проведение на данном этапе следственных действий для проверки результатов ОРД не всегда возможно.
Соответственно, результаты ОРД, отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, могут стать таковыми уже после заключения под стражу. Приведенные доводы не касаются результатов ОРД, которые не отвечают таким требованиям. Особенности их использования рассмотрим в рамках следующего условия.
Сказанное не исключает необходимость проверки результатов ОРД в ходе судебного заседания по вопросу об избрания рассматриваемой меры пресечения. Так, исходя из положений ст. 108 УПК РФ любые данные, используемые для обоснования заключения под стражу, должны быть проверены в судебном заседании. Способы проверки законом не установлены, но, как представляется, помимо их непосредственного исследования и оглашения также возможны вызов и заслушивание оперативных сотрудников, их представивших, и сравнение с другими данными, содержащимися в материалах, представленных в суд.
В этом контексте можно согласить с ранее приведенной позицией У. К. Дзабиева о необходимости предоставления судье полномочий для проведения проверки поступивших материалов путем осуществления действий, предусмотренных гл. 37 УПК РФ [3, с. 161–162]. В случае реализации этого предложения было бы возможным производство допросов оперативных сотрудников, представивших результаты ОРД.
Вместе с тем пределы проверки результатов ОРД в суде также должны отвечать складывающейся обстановке. В связи с этим нельзя в полной мере согласиться со способами проверки результатов ОРД, предложенными Э. Х. Пашаевой [10, с. 151–152].
Во-первых, будет затруднительно в сжатые сроки провести экспертизы по представленным результатам ОРД.
Во-вторых, возникает вопрос о целесообразности некоторых способов проверки, предложенных данным ученым:
– преждевременное раскрытие информации об обстоятельствах проведения негласных ОРМ в ходе допроса объектов таких ОРМ может навредить последующему расследованию уголовного дела;
– обязательность установления фактической обоснованности ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, не совсем корректно, так как без наличия достаточных оснований ставит под сомнение законность судебного решения об их проведении. Решение данного вопроса должно осуществляться только по инициативе стороны защиты и в рамках отдельного судебного разбирательства.
- Оценка достоверности результатов ОРД.
Исходя из разъяснений, данных Верховным Судом Российской Федерации (далее – ВС РФ), следует, что при обосновании заключения под стражу необходимо исходить из достоверности и достаточности используемых для этого материалов. В полной мере это касается и результатов ОРД.
В п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5[5] на данный счет указано, что обстоятельства, являющиеся основаниями для избрания меры пресечения (ст. 97 УПК РФ), должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями.
В п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 года № 41 по данному поводу указывалось, что фактические обстоятельства должны свидетельствовать «о реальной возможности совершения обвиняемым, подозреваемым действий, указанных в ст. 97 УПК РФ»[6].
В свою очередь, КС РФ отмечалось, что в процессе принятия решения, судья исходит из анализа всего комплекса фактических обстоятельств, оценивает достаточность представленных сторонами материалов для принятия законного и обоснованного решения и определения того, какие именно данные указывают на наличие предусмотренных ч. 1. ст. 97 УПК РФ оснований для заключения под стражу или продления срока содержания под стражей[7].
В контексте использования результатов ОРД следует заметить, что идеальным вариантом, обеспечивающим соблюдение критериев достоверности и достаточности данных, являются задокументированные в ходе отдельных ОРМ факты конкретных действий обвиняемого, подозреваемого, направленных на воспрепятствование производству по уголовному делу. Например, результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», свидетельствующие об угрозах участникам уголовного судопроизводства, либо содержащие сведения о подготовке других преступлений или попытках скрыться от органов следствия. Такие сведения по своему содержанию и форме впоследствии могут рассматриваться в качестве уголовно-процессуальных доказательств.
По данному поводу следователи (65,2 % опрошенных сотрудников следственных органов СК России, 67,4 % сотрудников следственных органов МВД России) и судьи (66,7 % опрошенных судей районных и городских судов, 55,8 % судей краевых, областных судов, суда автономной области) придерживаются позиции, согласно которой для обоснования подготовки и проведения следственных и иных процессуальных действий результаты отдельных ОРМ представляют большее значение, чем обобщающие документы (рапорт, справка).
Однако в процессе избрания меры пресечения зачастую используются результаты ОРД, имеющие вероятностный характер и в принципе, не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам. Таковыми могут быть рапорты и справки оперативных сотрудников, в которых в обобщенной форме содержатся сведения, полученные из источников, не подлежащих разглашению.
Использование таких сведений, имеющих характер предположений, представляет большую сложность, нежели результатов конкретных ОРМ, которые с учетом проверки способны стать доказательствами. Само по себе это не свидетельствует о недопустимости использования таких сведений, но для этого они, во-первых, требуют подтверждения иными данными, находящимися в уголовном деле, во-вторых, должны быть изучены в судебном заседании.
Такой подход получил признание в практике ВС РФ. В частности, была дана критическая оценка рапорту оперативного сотрудника, содержавшему информацию, что лицо намеревается скрыться за пределы Российской Федерации, в отсутствие каких-либо конкретных обоснований этого[8]. Схожие аргументы были приведены и в других решениях[9].
С учетом изложенного, можно сделать вывод, что результаты ОРД, отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, могут составить основу фактических оснований при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. В противоположность этому, результаты ОРД, содержащие информацию вероятностного характера, не отвечающие указанным требованиям, могут учитываться при принятии рассматриваемых решений только в совокупности с информацией, полученной процессуальным путем.
- Дополнение сведений вероятностного характера как условие продления меры пресечения, связанной с заключением под стражу.
Стоит отметить, что вывод о наличии оснований для избрания меры пресечения с учетом их характера, связанного с будущими событиями, не лишен определенной степени вероятности.
По данному поводу А. А. Чувилев указывал, что применение рассматриваемой меры пресечения направлено на предупреждение возможного противоправного поведения обвиняемого [21, с. 20].
В свою очередь Д. Р. Исеев отмечал, что относительно будущих событий (негативного поведения подозреваемых и обвиняемых. – В. С.) вывод всегда будет вероятным. Однако их вероятность должна быть настолько велика, что позволительно сделать вывод об их практической достоверности [4, с. 11].
Другие ученые также указывали, что по мере расследования уголовного дела [17, с. 15], перехода к стадии его судебного рассмотрения [11, с. 9], основания для избрания меры пресечения могут измениться.
В целом соглашаясь с приведенными мнениями, заметим, что при высокой значимости вероятностных сведений на начальном этапе расследования и при первичном избрании рассматриваемой меры пресечения, в последующем без подтверждения информацией, полученной процессуальным путем, либо результатами ОРД, отвечающих требованиям, предъявляемым к доказательствам, значение первоначальных оперативно-розыскных данных уменьшается.
Такой вывод соответствует позициям, выработанным в судебной практике.
Так, в п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2013 года № 41 отмечено, что при продлении срока содержания под стражей судам необходимо иметь в виду, что обстоятельства, на основании которых лицо было заключено под стражу, не всегда являются достаточными для продления срока содержания его под стражей.
В свою очередь Свердловским областным судом было сформулировано правило: «Чем дольше содержание под стражей, тем меньше оно может быть оправдано»[10].
Таким образом, продление срока содержания под стражей требует большего обоснования, чем при первичном избрании меры пресечения.
Сведения, полученные оперативным путем, имевшие характер предположения, использованные для первичного избрания меры пресечения, к моменту его продления уже могут не отображать существующие в реальном времени фактические обстоятельства. Это в первую очередь касается ситуаций, когда результаты ОРД содержат сведения не о конкретных действиях лица, направленных на воспрепятствование правосудию, а лишь о его противоправных намерениях.
По этой причине информационные основания для принятия решения о заключении под стражу должны прирастать новыми данными, а не просто воспроизводиться в первоначальном варианте.
Отметим, что среди процессуальных субъектов соотношение позиций «за» и «против» по данному поводу примерно одинаково.
Так, в ходе анкетирования 53,7 % сотрудников следственных органов СК России, 57,6 % сотрудников следственных органов МВД России, 35,6 % судей районных и городских судов, 61 % судей краевых, областных судов, суда автономной области указали, что информация, содержащаяся в первоначально представленных результатах ОРД, не теряет своей познавательной ценности и может быть использована повторно при продлении меры пресечения.
В свою очередь, 43,4 % сотрудников следственных органов СК России, 40,5 % сотрудников следственных органов МВД России, 60 % судей районных и городских судов, 35 % судей краевых, областных судов, суда автономной области указали, что при продлении меры пресечения обязательно требуется подтверждение первоначальной информации новыми данными.
По нашему мнению, при решении вопроса о продлении сроков содержания под стражей в связи с возможностью обогащения первичной информации, основания для продления сроков заключения под стражу должны дополняться сведениями, полученными процессуальным путем, а также результатами ОРД, полученными в ходе оперативного сопровождения предварительного расследования [15].
В завершение отметим, что в процессе избрания и продления меры пресечения в виде заключения под стражу нельзя игнорировать сведения, полученные в ходе осуществления ОРД, указывающие на наличие соответствующих оснований (ст. 97 УПК РФ). Вместе с тем существенное ограничение прав личности, вызываемое применением рассматриваемой меры пресечения, требует определения условий, при которых возможно использование результатов ОРД. Таковыми, по мнению автора, являются: представление результатов ОРД в порядке, предусмотренном законом и ведомственным нормативным актом; проверка в судебном заседании; оценка достоверности; дополнение сведений вероятностного характера как условие продления меры пресечения в виде заключения под стражу. Соблюдение указанных условий, с одной стороны, допускает использование результатов ОРД в рассматриваемом направлении, с другой стороны, создает фильтр для результатов ОРД, обладающих низкой степенью достоверности.
