Актуальность сравнения позиций судов Беларуси и России по вопросу определения критериев охраноспособности фотографических произведений вызвана несколькими обстоятельствами. Прежде всего, она обусловлена тем, что в современных условиях возможности использования этих объектов, в том числе неправомерного, существенно возросли. Это вызвано массовым применениям технических средств, позволяющих моментально фиксировать изображение и не требующих для этого каких-либо специальных знаний и умений, а также широким использованием социальных сетей и мессенджеров. При этом современные средства передачи информации дают возможность трансграничного оборота подобных произведений. Это может привести к возникновению конфликтов, при разрешении которых необходимо учитывать, что сходство нормативных предписаний об авторском праве не означают единообразного подхода в их применении судами. То есть оценка успешности защиты нарушенных прав на фотографические произведения, более того – сама возможность ее осуществления, требует анализа позиций судов по указанному вопросу. Важность решения этой задачи обусловлена и тем, что количество судебных споров в этой сфере стало увеличиваться, так как субъекты авторско-правовых отношений начали более внимательно относится к нарушению своих прав и научились их защищать.
Однако актуальность рассматриваемой проблемы выходит за рамки необходимости решения сугубо практических задач. Представляется, что сравнительный анализ позиций судов Беларуси и России о критериях охраноспособности фотографических произведений затрагивает важный теоретический вопрос о возможности выработки универсального определения понятия права интеллектуальной собственности.
Современные исследователи справедливо отмечают, что «даже на международном уровне нет единства в понимании правовой категории интеллектуальной собственности, которая раскрывается либо через понятие права, либо через перечень его объектов» [2, с. 86], а «вопрос о сущности и природе интеллектуальной собственности остается дискуссионным и поныне, несмотря на его относительную теоретическую разработанность в отечественной и зарубежной науке» [4, с. 231].
Причины, препятствующие выработке единого понятия «право интеллектуальной собственности», многочисленны и заслуживают дополнительного самостоятельного исследования. К числу таких причин относятся и отличия в перечне объектов права интеллектуальной собственности, закрепляемых национальным законодательством различных государств. Они могут иметь место даже в праве государств, участвующих в тесных интеграционных объединениях, примером чего служит законодательство государств – членов ЕАЭС.
Например, к числу средств индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий ГК РФ относит коммерческое обозначение (ст. 1538–1541)[1] неизвестное национальному законодательству иных государств-членов ЕАЭС. В качестве специфического средства индивидуализации только Закон Армении «О географических указаниях» охраняет гарантированный традиционный продукт, под которым понимается «сельскохозяйственный или пищевой продукт, специфичность которого признана и который зарегистрирован в установленном законодательством порядке» (п. 1 ст. 2)[2].
Кроме того, во всех государствах – членах ЕАЭС к смежным правам относятся право на исполнение, право на фонограмму и право на трансляции. Но помимо этого ст. 1304 ГК РФ причисляет к кругу объектов смежных прав базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования, составляющих их содержание материалов, а также произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений. В законодательстве Армении (ст. 1139 ГК)[3] к объектам смежных прав дополнительно относятся записи фильмов, содержание баз данных и издательские оформления.
Подобные несовпадения могут проявляться не только в материальном праве, но и в судебной практике национальных судов, по-разному трактующих одни и те же объекты права интеллектуальной собственности, и, соответственно, закрепляющих расхождение в сфере его действия.
Проблема определения критериев охраноспособности фотографических произведений в судебной практике затрагивалась в работах как российских (например, А.В. Асташкиной [1], М.А. Рожковой и О.В. Исаевой [8], В.С. Сбитнева [9] и др.), так и белорусских авторов (например, И. Цисик [13]). Отмечая теоретическую и практическую значимость упомянутых исследований, необходимо обратить внимание на то, что они не ставили перед собой цель проведения сравнительного анализа судебной практики Беларуси и России, на что непосредственно направлена настоящая статья.
Для достижения целей представленной работы осуществлен анализ законодательных актов Беларуси и России, регулирующих авторско-правовые отношения, а также материалов судебной практики по спорам, затрагивавшим проблему установления критериев охраноспособности фотографических произведений.
Действующее законодательство Беларуси и России не имеет каких-либо существенных отличий по вопросу отнесения фотографических произведений к объектам права интеллектуальной собственности.
Нормативные предписания в этой области немногочисленны и не устанавливают какого-либо специального правового режима в отношении фотографий. Законодательство ограничивается тем, что признает фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, объектами авторского права (ст. 6 Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах»[4], ст. 1259 ГК РФ). Из этого следует, что фотографии обладают чертами, общими для всех объектов авторского права.
Правовая доктрина базируется на том, что такие объекты «должны быть оригинальными результатами творчества. Это означает, что они должны быть рождены в творческой лаборатории автора, причем их не следует подвергать проверке на новизну и качество» [5, с. 201]. То есть объекты авторского права должны быть результатом активной творческой деятельности. Например, еще М.В. Гордон писал, что авторского права не существует, если «не возникло или не возникает произведение как результат творческой деятельности определенного автора» [3, с. 57].
На подобной позиции строится и российская судебная практика. Например, в ч. 5 п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 установлено, что «результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются»[5].
Позиции судов Беларуси и России совпадают в том, что фотографическое произведение признается объектом авторского права тогда, когда оно носит творческий характер. Но в оценке критерия творчества судебная практика данных государств существенно отличается.
Творческая деятельность может рассматриваться как процесс, направленный на создание «качественно новых материальных и духовных ценностей» [11, с. 554], «порождающий нечто… никогда ранее не бывшее» [12, с. 642].
Подобная трактовка творчества лежит в основе вынесения решений белорусским судом по делам об авторском праве.
Например, отказывая в иске о взыскании компенсации в связи с нарушением исключительного права на объект авторского права, Верховный Суд Республики Беларусь признал, что дизайн-проект магазина, об использовании которого возник спор, не является результатом творческой деятельности – объектом авторского права и не подлежит защите.
В процессе рассмотрения спора Судом было установлено, что дизайн-проект был изготовлен по требованию и видению ответчика «с учетом ассортимента продаваемого в магазине товара, и является результатом технической работы истца, а не его какой-то творческой работы, так как не обладает признаками творческого произведения: в указанном проекте использованы аналогичные, схожие решения и элементы, которые используются в интерьерах магазинов такого рода, т.е. отсутствует новизна, оригинальность; проект не запоминается, поскольку в нем не имеется уникальности и неповторимости»[6].
Особенно ярко проявляется подобная позиция при разрешении споров, возникающих по поводу прав на фотографические произведения.
Например, Верховный Суд Республики Беларусь рассматривал иск ЗАО «С» к ЧУП «М» о пресечении действий, нарушающих исключительное право на фотографическое произведение. Истец указывал, что на основании заключенного с автором фотографии договора ему принадлежит исключительное право на это произведение, которое без согласия истца с внесенными в него изменениями было размещено в сети Интернет на сайте, администратором которого является ответчик – ЧУП «М». По мнению истца, эти действия нарушили его исключительное право на переработку, воспроизведение, публичный показ произведения.
Удовлетворяя исковые требования, Верховный Суд Республики Беларусь основывался на выводах искусствоведческой экспертизы, согласно которой эта фотография «обладает признаками творческой новизны, оригинальности, уникальности и неповторимости, поскольку при съемке событий, происходивших на полигоне, автором снимка были использованы продуманные приемы, позволяющие получить выразительную фотографию, оригинальное художественно-композиционное решение фотоснимка, в том числе точный выбор ракурса съемки»[7].
На подобной трактовке понятия «творчество» основывался Верховный Суд Республики Беларусь при рассмотрении иска М. к Белтелерадиокомпании о взыскании компенсации в связи с нарушением исключительного права на объекты авторского права и компенсации морального вреда.
Истец указал, что он создал фотографии с видом ночного неба, которые были размещены им в сети Интернет. Впоследствии в новостном выпуске телеканала был показан и размещен в сети Интернет видеосюжет, в котором ответчик без согласия истца и указания его как автора произведений, использовал его фотографии с видом ночного неба, чем нарушил принадлежащее истцу исключительные и личные неимущественные права и причинил моральный вред в виде нравственных страданий.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, Верховный Суд Республики Беларусь принял во внимание заключение искусствоведческой экспертизы, согласно которой указанные фотографии не являются результатами творческой деятельности.
В заключении эксперт указал, что в композиционном построении фотографий «присутствуют практические навыки работы со съемочной аппаратурой, но в творческом аспекте это недостаточно выражено в индивидуальном почерке и эстетическом открытии мира, а именно, отсутствует один из основных законов композиции – закон художественной новизны. Эти фотографии не являются постановочными творческими фотографиями, а имеют прикладное (утилитарное) значение, так как представляют собой фиксацию факта природного явления. Непосредственно при фотосъемке был использован стандартный набор технических функций фотокамеры без применения художественных приемов и разнообразия выразительных средств; при их дальнейшей обработке был использован минимальный пакет опций графического редактора Adobe Photoshop»[8].
При этом необходимо обратить внимание на то, что сторонами не оспаривался факт обработки фото изображения путем использования специального программного обеспечения.
Приведенные примеры из белорусской судебной практики свидетельствуют о том, что творческий характер фотографических произведений признается при наличии у них свойств новизны, оригинальности, неповторимости. Однако установление этих качеств в конечном итоге осуществляется судом, то есть охраноспособность фотографических произведений имеет оценочный характер.
Подобный подход имеет достаточно глубокие корни в доктрине гражданского права. Например, еще в начале XX века Я.А. Канторович по поводу авторского права на фотографические произведения писал, что наряду с отрицанием их охраноспособности и признанием любых фотографий произведениями искусства существует и «среднее» мнение, состоящее в том, что «суду в каждом отдельном случае должно быть предоставлено решить, может ли данное фотографическое произведение быть признано произведением художественным или нет» [6, с. 273–274].
Анализ российской судебной практики свидетельствует о том, что она базируется на более широкой трактовке творческого характера произведения. Например, в ч. 3 п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 обращается внимание на то, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».
Это положение находит развитие в судебных решениях по спорам о правах на фотографические произведения.
Например, Арбитражный суд Камчатского края в ходе рассмотрения дела о признании исключительных авторских прав на видеокадры, отснятые в районе вулкана Толбачик и продемонстрированные в эфире телекомпании «Причал», пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что истец «заранее планировал сюжет, создавал сценарий, а также использовались элементы постановки события, творческий способ или прием фиксации изображения, то есть события, отображенные на видеозаписях были созданы творческим трудом истца и могли быть отнесены к произведениям искусства»[9].
На основании этого суд пришел к выводу, что представленные истцом видеозаписи (четыре не связанных между собой видеокадра) являются обычной фиксацией природного явления – извержения вулкана, и профессиональной деятельности ученых-геологов, то есть не являются оригинальными и основаны на общеизвестных фактах (извержение вулканов и профессиональной деятельности отдельной категории работников)[10].
Однако приведенное выше решение было отменено в кассационном порядке Судом по интеллектуальным правам, который пришел к выводу, что «процесс создания любой фотографии или видеозаписи является творческой деятельностью, поскольку представляет собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности»[11].
Суд по интеллектуальным правам в рассматриваемом постановлении подчеркнул, что под творчеством фотографа следует понимать «действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установку света и/или адаптацию своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановку выдержки затвора, настройку диафрагмы, настройку резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработку полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов)»[12].
Таким образом, Суд по интеллектуальным правам выработал позицию, состоящую в том, что фотография имеет творческий характер в силу самого факта его создания, а творческая деятельность, в том числе охватывает и ряд технических действий, направленных на создание такого произведения.
Указанный подход к определению фотографии как объекта авторского права решает вопрос о справедливости свободного использования и извлечения прибыли из фотографии, не отвечающей критериям новизны и оригинальности. Например, Д. Липцик отмечает, что «…если кто-то воспроизводит фотографию вне зависимости от применяемого метода и преследуемой цели, то это делается по конкретной причине, а именно, потому, что это произведение представляет для него определенный интерес; лицо, которое считает это произведение привлекательным и намерено извлечь из этого выгоду, меньше, чем кто-либо другой может ссылаться на его банальность» [7, с. 74].
Позиции, выраженные в рассмотренном выше Постановлении Суда по интеллектуальным правам, оказали серьезное влияние на дальнейшее развитие судебной практики. Например, в Решении Арбитражного суда Саратовской области от 11 августа 2021 г.[13] применяется определение творческой деятельности фотографа, дословно совпадающее с формулировкой, использованной Судом по интеллектуальным правам в Постановлении от 21 марта 2014 г.
Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что российская судебная практика исходит из презумпции творческого характера любого фотографического произведения. Подобный подход также имеет достаточно долгую историю развития.
О целесообразности его использования писал еще В. Д. Спасович, отмечавший, что: «…конечно, художников-фотографов немного, большинство состоит из рутинистов, механически исполняющих свое дело; но талант творческий появляется вообще весьма редко и в литературе, и в музыке, и в живописи, и в ваянии; оригинальных идей мало, огромное большинство производимого состоит из подражаний, повторений и видоизменений немногих, прежде уже подмеченных типов… Самые безобразные, лубочные картинки, самые бездарные вирши и нелепейшие писания защищаются от контрафакции; точно таким же образом под защиту закона надлежит поставить все вообще без разбора пластические изображения, получаемые посредством светописи» [10, с. 314].
Однако, необходимо согласиться, что «в российских публикациях, а то и судебных актах встречается интуитивное несогласие со сформировавшимся в российском праве тезисом о том, что каждая фотография представляет собой результат интеллектуальной деятельности» [8, с. 57]. Это связано с тем, что критерии, используемые судами для определения творческого характера фотографического произведения, могут со временем изменяться. Российская судебная практика, имевшая место до принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10, в трактовке творческого характера фотографических произведений была во многом сходна с позициями, которых придерживается белорусский суд.
Например, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения решения об отказе в удовлетворении исковых требований в деле № А40-64446/12. Так, истец считал, что ответчик незаконно размещает в сети Интернет фотографии изображения товаров, реализуемых на рынке истцом на основании дилерского договора, заключенного между истцом и третьим лицом. Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о том, что содержание фотографий «является бесстрастным описанием фактов, не содержит элементов творчества, содержит исключительно информацию только о событиях и фактах, являясь, по сути, отчетом фоторепортера, они не содержат именно результатов творческой деятельности»[14].
Можно привести еще один пример подобного подхода к определению творческого характера фотографического произведения. Суд апелляционной инстанции подтвердил правомерность отказа в удовлетворении исковых требований, обратив внимание на то, что «при съемке не использовалась постановка какой-либо композиции, отсутствует постановка света, другие творческие действия, осуществляемые при съемке фотографии. Исходя из того, как снята данная фотография, невозможно говорить, что она создана творческим трудом лица, сделавшего этот снимок»[15].
Проведенное сравнительно-правовое исследование практики судов Беларуси и России по вопросам охраноспособности фотографических произведений позволяет сделать ряд выводов.
Суды Беларуси и России, предоставляя охрану фотографиям в качестве объекта авторского права, исходят из творческого характера подобных произведений. Однако критерий творческой деятельности трактуется судами этих государств неодинаково.
В белорусской судебной практике творческий характер фотографических произведений признается при наличии у них свойств новизны, оригинальности, неповторимости. Однако установление этих качеств в конечном итоге осуществляется судом, то есть охраноспособность фотографических произведений имеет оценочный характер.
Российская судебная практика основывается на том, что фотография имеет творческий характер в силу самого факта ее создания. При этом творческая деятельность не ограничивается созданием новых, оригинальных и неповторимых произведений, а охватывает и технические действия, направленные на создание фотографии.
Отличия судебной практики в трактовке критериев признания фотографий объектами авторского права могут привести к тому, что объект, не признаваемый охраноспособным на территории одного государства, может получить соответствующую охрану на территории другого. Например, в приводившемся ранее Решении Верховного Суда Республики Беларусь от 5 сентября 2016 г. творческой деятельностью не была признана обработка фотоизображения посредством использования программного обеспечения. При этом российский Суд по интеллектуальным правам в Постановлении от 21 марта 2014 г. исходит из того, что творческой деятельностью является, в том числе и обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ.
Проведенный сравнительно-правовой анализ позволяет утверждать, что сходство материально-правовых норм в законодательстве различных государств само по себе не влечет совпадения конкретного круга объектов права интеллектуальной собственности. Отнесение тех или иных отдельных результатов интеллектуальной деятельности к числу охраноспособных объектов может зависеть от позиций судов, в частности, от отличий в трактовке ими понятий, не имеющих однозначного нормативного определения (например, понятий «творчество», «творческая деятельность»). Из этого следует, что на изменение сферы действия права интеллектуальной собственности может оказывать влияние и судебная практика, что служит еще одним препятствием для выработки его универсального определения.
