Глобальное распространение пандемии коронавируса не только оказало беспрецедентное влияние на социально-политическую сферу, оно также имело крайне негативные экономические последствия, которые по масштабам сравнимы с экономическим кризисом 1930-х годов [1, c. 11]. В системе государственных мер антикризисного регулирования особое значение имеет институт несостоятельности, который при условии эффективности заложенных в нем механизмов способен минимизировать разрушительные экономические последствия пандемии. Кризисные явления, вызванные распространением пандемии, послужившие катализатором проблем правового регулирования института банкротства, предопределили динамику развития законодательства в этой сфере и обусловили процессы переоценки целесообразности и эффективности заложенных в нем механизмов. С задачей адаптации института банкротства к новым экономическим вызовам столкнулись все без исключения правовые системы. Законодательство о несостоятельности подверглось изменениям в Германии, Великобритании, Италии, США, Польше, Колумбии и других государствах[1], анализ которых позволяет обозначить общие закономерности и тенденции, обусловленные процессом правовой конвергенции, а также предопределяет вывод о формировании нового подхода к регулированию данной сферы.
Особое внимание к институту банкротства в условиях кризиса обусловлено наличием в нем инструментов защиты субъектов предпринимательской деятельности, пострадавших от негативных экономических последствий пандемии. Институт банкротства может способствовать экономическому росту, что обусловлено, во-первых, наличием в нем механизмов реабилитации жизнеспособных компаний, что позволяет сохранить рабочие места. Во-вторых, законодательство о несостоятельности служит инструментом перераспределения капитала, что при условии эффективности заложенных механизмов ликвидации, позволяет минимизировать риски неплатежеспособности кредиторов, так называемого «эффекта домино». Несмотря на положительные аспекты с позиций национальной экономики, процедуры банкротства являются достаточно дорогостоящими, что служит фактором, значительно снижающим их эффективность, особенно в отношении малых предприятий. Распространение пандемии актуализировало проблему обеспечения институциональных возможностей законодательства о банкротстве посредством максимизации его антикризисного потенциала.
Первоначальные меры реагирования на распространение пандемии в сфере законодательства о банкротстве преследовали цель предотвращения массовой волны банкротств посредством предоставления субъектам предпринимательства возможности для восстановления. В большинстве правопорядков были введены ограничения прав кредиторов и обязанности контролирующих лиц на инициирование процедуры банкротства в отношении неплатежеспособной корпорации. Мораторий, который в сущности является реабилитационным механизмом, был введен в Германии, Франции, Испании, Польше, Португалии [2, c. 95–96], не стала исключением и Россия[2]. Однако ряд государств пошли по пути не абсолютного запрета, а коррекции в сторону увеличения порогов (признаков) неплатежеспособности. В частности, в Сингапуре в десять раз была увеличена сумма требований, а также в два раза срок, в течение которого должник не исполнял требование, для возникновения у кредитора права инициировать процедуру банкротства [3, c. 10–11].
Несмотря на разные подходы, в сущности они определяются общей целью, которая характеризуется как учет негативного влияния пандемии при оценке обоснованности введения в отношения лица процедур банкротства. На данном этапе меры вводились не на постоянной основе, а имели определенные временные ограничения по сроку действия: либо на разумный срок, либо на период действия чрезвычайного положения. В связи с прекращением их действия в большинстве государств, их рассмотрение не представляется актуальным, более того их эффективность с позиции стабилизации экономики России уже оценивалась специалистами[3]. Вместе с тем, уже на данном этапе находят проявление процессы конвергенции правового регулирования, что обусловлено моделированием и внедрением наиболее эффективных стратегий реагирования на распространение пандемии. Так называемая «политика подражания» или эмуляции реагирования [4, c. 310], которая заключается в схожести ответных мер, несмотря на ее преимущественное рассмотрение в контексте социальной сферы, таким образом, находит отражение в том числе в правовом регулировании несостоятельности.
Следуя такому подходу, дальнейшее развитие законодательства в данной сфере также характеризуется наличием общих «шаблонов», закономерностей, которые и позволяют выявить основные тенденции. Меры, принятые на начальных этапах, имели определенный стабилизирующий эффект, однако, в связи с их чрезвычайным, краткосрочным и узконаправленным характером они не способны нивелировать длящиеся негативные экономические последствия пандемии. Прогнозы массовых корпоративных банкротств обуславливают необходимость целенаправленного и последовательного реформирования института несостоятельности в целях повышения его антикризисного потенциала, оптимизации и адаптации отдельных процедур к новым вызовам.
Исходя из изложенного, несмотря на все негативные последствия пандемии, в контексте правового регулирования банкротства можно констатировать ее положительный эффект. Кризис не только предопределил динамичное развитие законодательства в этой сфере, ускорил реформы, стоявшие в повестке дня во многих государствах, он также способствовал пересмотру в отдельных правовых системах целесообразности и эффективности существующих механизмов. Более того, специфика экономических последствий пандемии, предопределила вектор развития института банкротства, общую тенденцию к усилению продолжникового компонента, и, в конечном итоге, глобальный пересмотр концепции несостоятельности. В частности, в условиях кризиса особую актуальность приобрели вопросы о целесообразности жесткого режима ответственности менеджеров, о необходимости обеспечения более гибкого подхода в отношении реабилитационных механизмов[4], о преференциальном режиме для отдельных категорий кредиторов[5], о пересмотре высоких пороговых требований утверждения реабилитационных процедур.
Снижение социальной стигматизации института несостоятельности в целях создания благоприятных условий для реализации доктрины «нового старта» и, соответственно, максимизации его антикризисных возможностей было указано в качестве одной из рекомендаций, предложенных комиссией ЮНСИТРАЛ[6]. Пандемия Covid-19 послужила толчком к распространению идеи, что любая корпорация может столкнуться с финансовым кризисом, а неплатежеспособность не всегда возникает из-за недобросовестных действий, соответственно, неудача в бизнесе не может быть наказана. Такой подход способствует пониманию института несостоятельности как инструмента восстановления бизнеса, а не только как ликвидационного механизма.
Попытка уменьшить стигматизацию направлена на анализ института несостоятельности как неотъемлемой части предпринимательской системы и распространение его действия в том числе к платежеспособным компаниям, столкнувшимся с финансовыми трудностями. Во многих исследованиях и ранее была отмечена необходимость разграничения институтов банкротства и реструктуризации, указывая, что они являются компонентами единой концепции «law of corporate distress» [5, с. 620–647]. С позиций национальной экономики такой подход расширяет институциональные возможности банкротства как инструмента антикризисного регулирования, усиливает его способность влиять на уровень предпринимательства и экономический рост [6, с. 235].
Наиболее ярким примером тенденции к дестигматизации служит изменение определения «кризиса» в итальянском законодательстве, которое в настоящее время определяется как «значительный экономический и финансовый дисбаланс». В законодательстве США термин «банкрот» заменен на слово «должник» для обозначения неплатежеспособных компаний [7]. В этом контексте особый интерес представляет предлагаемые рамках проекта реформ законодательства о банкротстве предложения об изменении действующего наименования Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)» на Закон «О реструктуризации и банкротстве» [7].
Подтверждением тезиса о корректировке института несостоятельности в направлении усиления продолжникового компонента служит пересмотр в отдельных правопорядках положений об ответственности директоров. В частности, в государствах, где применяются механизмы субординации корпоративных займов, действие данного института было приостановлено (Италия, Германия, Испания), в связи с объективной проблемой привлечения внешнего капитала в условиях кризиса [3, с. 13–14]. Кроме того, необходимо отметить тенденцию к ослаблению ответственности директоров, в частности, в Германии за неисполнение обязанности инициировать процедуру банкротства при наличии признаков неплатежеспособности[8], в английском законодательстве за осуществление сделок при наличии признаков несостоятельности [8].
Учитывая, что антикризисный потенциал банкротства во многом определяется эффективностью реабилитационных процедур, их совершенствование является одним из основных направлений реформирования в этой сфере за счет упрощения процедуры и условий их введения. Так, в ряде стран (США, Сингапур) были пересмотрены или отменены правила о порогах согласия кредиторов на введение процедур и утверждение плана финансовой реорганизации. Повышение эффективности реабилитационных процедур основано на предоставлении должникам некоторых преимуществ, особенно в плане гибкости и минимального участия суда [9, с. 319–352].
С точки зрения прогнозов массовых банкротств одним из ключевых направлений реформы является легальное оформление механизмов превентивной реструктуризации. Эти инструменты должны способствовать снижению нагрузки на суды, а также расходов, связанных с процедурой банкротства. Рекомендации по внедрению механизмов превентивной реструктуризации в институт несостоятельности были разработаны Европейским союзом еще в 2019 году, но кризисные явления послужили толчком к их легальному закреплению [10]. Ряд европейских государств принимают специальные правила реструктуризации, предусматривающие возможность для предприятий, испытывающих финансовые трудности, реструктурировать долги на основе соглашения с кредиторами вне рамок банкротства.
В январе 2021 года процедура «Wet homologatie onderhands akkoord» введенная в голландский закон о банкротстве (Faillissementswet) основана на американской модели превентивной реструктуризации[9], а также положениях Директивы № 2019/1023 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об основах превентивной реструктуризации» (Далее – Директива)[10]. Процедура предусматривает заключение между должником и кредиторами соглашения вне рамок дела о банкротстве. Соглашение утверждается судом после одобрения большинством (две третьих голосов) кредиторов, разделенных на классы. По требованию должника исполнительные производства в отношении него могут быть приостановлены на определенный срок.
Аналогичные положения закреплены в новом немецком законе о реструктуризации (StaRUG)[11], согласно которому, должники могут реструктурировать свою финансовую задолженность вне рамок официального производства по делу о банкротстве. Впервые в Германии должники имеют возможность реструктурировать свои долги за пределами формальной несостоятельности с обязательным большинством голосов (три четверти каждого класса) кредиторов в рамках процедуры, которая гарантирует сохранение управленческих функций за должником [11, с. 23–37].
Сущность превентивной реструктуризации заключается в возможности ее инициирования в отсутствие признаков банкротства. В связи с необходимостью предупреждения возможных злоупотреблений со стороны должника обязательными условиями являются согласие большинства кредиторов и гарантия получения кредиторами в результате реструктуризации не менее того размера денежных требований, на который они могли бы рассчитывать при введении судебной процедуры банкротства [12, с. 182].
Внесенные в Торговый кодекс Франции изменения Постановлением от 15 сентября 2021 года № 2021-1193[12] также были направлены на внедрение Директивы. Несмотря на изменение ряда положений, отмечается, что они существенно не изменяют общую систему реабилитационных процедур, а направлены на оптимизацию и обеспечение доступности уже существующих механизмов. Введение классов заинтересованных сторон наиболее существенное изменение, хотя его сфера применения остается достаточно ограниченной [13]. В этом контексте более важные коррективы были внесены на срочной основе, в частности, введена специальная процедура выхода из кризиса (de traitement de sortie de crise)[13], содержание которой имеет ряд отступлений от общих правил. Процедура введена на двухлетний срок, однако ее применение доступно только должникам, отвечающим требованиям количества работников, суммы активов, а также исключительно при наличии у них финансовой возможности погасить задолженность по заработной плате.
Повышение эффективности реабилитационных процедур института банкротства, безусловно, выступает одной из приоритетных задач. По данным Всемирного банка, правовое регулирование несостоятельности на современном этапе характеризуется смещением акцента в сторону повышения эффективности механизмов реструктуризации и закрепления процедур реорганизации[14], при введении которых большинство стран ориентируются на опыт США. Несмотря на признание механизмов, установленных законодательством США «золотым стандартом» [14], экономический эффект от проводимых реформ процедур реструктуризации оценивается неоднозначно[15]. Соответственно, заимствование американского опыта не является панацеей, реформирование законодательства в сфере банкротства требует, среди прочих аспектов, учета национальных особенностей, в частности, анализа конфигурации собственности корпораций и преобладающей структуры задолженности.
В странах, в которых преобладают корпорации с концентрированной структурой задолженности, проблема несогласованности действий кредиторов не настолько актуальна. Исходя из чего, процедура превентивной реструктуризации не требует официального законодательного закрепления моратория на удовлетворение требований кредиторов. В ином случае, наличие в деле большого числа кредиторов обуславливает необходимость разработки инструментов, направленных на возможность согласования плана реструктуризации, несмотря на имеющиеся возражения, в частности посредством механизма cramdown (или cross-class cramdown), значительно упрощающего утверждение процедуры реструктуризации. В компаниях с концентрированной структурой капитала риск злоупотреблений со стороны контролирующих лиц значительно выше, в отличии от корпораций с распыленной (разрозненной) структурой собственности. Соответственно, правила об обязанности директоров инициировать процедуру банкротства и об ответственности за ее неисполнение в правопорядках, где преобладает распыленная структура собственности нельзя признать оправданным. Данная специфика существенное значение имеет также в контексте разрешения вопроса о целесообразности привлечения внешнего специалиста для антикризисного управления и проведения процедур банкротства, который особую актуальность имеет при обсуждении допустимости сохранения управленческих функций у должника (концепции должника во владении).
Низкая эффективность реабилитационных процедур является проблемой в российской правовой системе, что обусловлено преобладанием прокредиторской концепции [15, с. 29–32]. Реформирование законодательства о несостоятельности в направлении усиления его реабилитационной направленности было и остается актуальным вопросом, широко обсуждаемым в доктрине [16, с. 99–101]. Согласно статистическим данным ЕФРСБ, более 90 % дел заканчиваются ликвидацией должника. Учитывая, что в реабилитации преобладает мировое соглашение (в 2020 г. на них приходилось 80 %), процедуры внешнего управления и финансового оздоровления применяются лишь 1,7 % дел. Исходя из указанного, банкротство рассматривается преимущественно как ликвидационный механизм, а его реабилитационные возможности игнорируются, что обуславливает недоверие к данному институту как со стороны потенциальных должников, так и со стороны кредиторов. Низкая эффективность института банкротства подтверждается неутешительной статистикой результатов конкурсного производства, согласно которой, менее 5% требований от общего числа включенных в реестр кредиторов погашаются, что ничтожно с учетом особого статуса залоговых кредиторов и проблемы мажоризации банкротства. В качестве основной причины обозначается проблема недобросовестности должников, что обуславливает преобладание прокредиторских начал в регулировании данного института. Указанное отчасти предопределяет скептическое отношение должников к банкротным процедурам, не заинтересованным в инициировании дела, которое, с высокой степенью вероятности, приведет к ликвидации и влечет риски субсидиарной ответственности, и стремящихся до последнего сохранить контроль над бизнесом. Соответственно, сами должники выступают заявителями лишь в 9 % дел, более того у 37% должников уже при возбуждении дела о банкротстве активы отсутствуют, что в целом ставит под сомнения все положительные аспекты института несостоятельности его эффективность в том числе с позиции интересов кредиторов, которые более чем в 60% дел не получают ничего[16]. Вместе с тем о потребности должников в реабилитационных механизмах и возможностях корректировки задолженности посредством механизмов реструктуризации свидетельствуют статистика обращений субъектов малого и среднего предпринимательства[17] в рамках реализации программы реструктуризации просроченной кредитной задолженности[18].
В условиях пандемии авторы предлагают принципиально новые подходы к разрешению проблемы реализации доктрины «нового старта», в частности, посредством закрепления в Законе о банкротстве специальных норм, предусматривающих реабилитационные механизмы и превентивные меры в отношении лиц, пострадавших от «чрезвычайных ситуаций» [17, с. 5–13]. Вместе с тем, даже в правовых системах с наиболее эффективными механизмами реабилитации признается, что их результативность в контексте антикризисных возможностей значительно ограничена, что обусловлено высокими затратами на проведение процедур банкротства [18]. Учитывая, что механизмы несостоятельности не должны разрушать стоимость фирмы, в данном вопросе важное значение имеет проблема финансирования процедур банкротства, что особо актуально в отношении малого бизнеса. Проблема поиска источников финансирования компаний, столкнувшихся с трудностями, усиливается в контексте развития института субординации требований аффилированных кредиторов, который в российской правовой системе укрепился в судебной практике. Законопроект, предусматривающий масштабные изменения законодательства о банкротстве, направленный на усиление реабилитационной направленности, предусматривает легальное закрепление данного института[19]. В этом отношении важное значение имеет поощрение со стороны как государства, так и негосударственных организаций договорных процедур реструктуризации вне официальных процедур банкротства, посредством внедрения в деловую практику принципов сотрудничества кредиторов и должника. Реализация такого подхода возможна посредством утверждения норм рекомендательного характера, в основу которых могут быть заложены принципы, разработанные международными организациями[20], которые в первую очередь должны отражать гарантии для кредиторов, в частности право на достоверную информацию о финансовом состоянии должника.
Экономический кризис, ставший последствием распространения пандемии, обострил фундаментальные проблемы института банкротства в российском праве. Предложения по реформированию реабилитационных процедур законодательства о несостоятельности предпринимались с 2015 года, однако в современных условиях они приобрели особую актуальность. Вышеуказанный законопроект Минэкономразвития направлен на повышение эффективности механизмов реабилитации посредством упразднения действующих процедур и закреплении процедуры реструктуризации в отношении юридических лиц. Необходимо отметить, что ранее подобные предложения в доктрине оценивались неоднозначно. Радикальные изменения реабилитационной составляющей института банкротства, предлагаемые в рамках законопроекта, несмотря на положительные поправки, касающиеся сокращения сроков и оптимизации процедур, изменения механизма назначения арбитражного управляющего, основанного на объективных критериях, по-прежнему отражают прокредиторский подход. Критические позиции основаны на необоснованности кардинальной перестройки законодательства, в то время как повышение эффективности реабилитационного потенциала банкротства могло быть достигнуто посредством фрагментарного, а не радикального реформирования уже действующих реабилитационных механизмов и точечного устранения недостатков [19, с. 188–189].
Результативность упразднения наблюдения, внешнего управления и финансового оздоровления и введение процедуры реструктуризации в контексте повышения эффективности реабилитационного потенциала банкротства вызывает сомнения, в отсутствие развитых инструментов предупреждения банкротства и примирительных процедур. В этом отношении представляют интерес закрепленные во французском законодательстве превентивные механизмы, в частности, примирительное производство (La procédure de conciliation) и институт поверенного ad hoc (mandat ad hoc) [20, с. 14–20]. Более того, эффективность реабилитационных механизмов во многом зависит от факторов, находящихся за пределами законодательства о банкротстве, в частности, в сфере налогообложения. В отсутствие благоприятного налогового режима реструктуризация может не иметь должного положительного эффекта. Соответственно реформа института банкротства может потребовать изменений налоговой системы для стимулирования субъектов к применению реабилитационных механизмов.
В российском праве реабилитационные возможности института мирового соглашения обладают наибольшим потенциалом, в связи с чем он фактически заменяет на практике процедуры финансового оздоровления и внешнего управления. Согласно данным судебной статистики, 0,87 процентов дел о банкротстве прекращены в связи с утверждением судом мирового соглашения на стадии конкурсного производства, на стадии наблюдения – 2,8 процентов дел, что составляет 17,9 процентов от общего числе реабилитационных оснований прекращения[21]. С учетом обозначенных раннее тенденций к либерализации требований к введению механизмов реабилитации, представляется, что пересмотр условий утверждения мирового соглашения может способствовать его более широкому применению. В частности, Закон о банкротстве[22] предусматривает, что для заключения мирового соглашения требуется решение собрания кредиторов, принимаемое большинством голосов, при этом необходимо согласие всех залоговых кредиторов. Последнее положение вызывает сомнения с позиций его обоснованности.
Условиями утверждения мирового соглашения, согласно буквальному толкованию, является удовлетворение требований кредиторов первой и второй очереди, однако анализ судебной практики позволяет отметить и иные основания для отказа судом. В частности, таковыми также являются неравные условия, ущемление интересов одних кредиторов в пользу других[23], отсутствие в соглашении положений о сроках и сумме вознаграждения временного управляющего[24], экономическая необоснованность, так как условия соглашения предусматривают выплату кредиторам большего, чем они могли получить в результате распределения конкурсной массы[25]. Таким образом, с учетом тенденции к либерализации условий введения реабилитационных процедур, а также исходя из принципа свободы договора, более прогрессивным видится более лояльный подход к разрешению вопросов утверждения мирового соглашения, в целях увеличения их распространения на практике.
Итак, динамика развития законодательства в сфере несостоятельности предопределяется экономическими потребностями в спасении бизнес-субъектов, испытывающих финансовые трудности в связи с последствиями распространения пандемии. Вместе с тем необходимо отметить, что не во всех правовых системах законодательство о банкротстве подверглось существенному пересмотру, что не исключает их подверженность общемировым тенденциям. Так, ключевую роль в изменении концепции несостоятельности в КНР имели разработанные Верховным народным судом руководящие принципы рассмотрения дел о банкротстве, опубликованные 19 мая 2020 года. Указанный документ отражает общие тенденции, в частности, содержит положения об обязательности переговоров до открытия производства по делу, о необходимости учета экономических последствий пандемии при рассмотрении критериев банкротства и максимальном содействии реабилитации должника [21]. Данный пример особый интерес представляет в контексте перспектив применения подобного подхода в российской правовой системе, с учетом длительности реформирования законодательства о банкротстве.
Учитывая тот факт, что в кризисных условиях наибольшие риски неплатежеспособности имеют субъекты малого и среднего предпринимательства, одна из тенденций характеризуется установлением в отношении них специальных (упрощенных) режимов банкротства. Например, в Колумбии были введены новые правила для микропредприятий, в Австралии новые правила банкротства были приняты для малого и среднего бизнеса. Разработкой рекомендаций по введению упрощенной процедуры несостоятельности для малых и средних предприятий занимаются международные организации (ЮНСИТРАЛ, Всемирный банк). В тех юрисдикциях, где подобные правила уже действуют, например, США, действующие правила пересматриваются в направлении расширения круга субъектов, попадающих под специальный режим [22, с. 8]. С учетом преобладания прокредиторской концепции в регулировании несостоятельности в российском праве корректировка законодательства о несостоятельности в направлении установления специальных режимов в отношении малых предприятий представляется возможной исключительно в рамках регулирования реабилитационных процедур.
Подводя итог вышесказанному, несмотря на все негативные последствия пандемии, в контексте института несостоятельности ее влияние можно рассматривать в положительном аспекте, о чем свидетельствуют следующие аргументы. Во-первых, явления экономического кризиса стали катализатором недостатков и проблем законодательства о банкротстве и способствовали его более динамичному реформированию, уже имеющемуся в политической повестке многих стран. Во-вторых, пандемия способствовала процессу гармонизации и сближения правовых норм с неоспоримыми положительными последствиями. Опыт зарубежных стран адаптации национального законодательства в сфере несостоятельности позволяет определить основные тенденции реформ, которые с учетом сопровождающих их процессов правовой конвергенции основываются на выявлении и моделировании наиболее эффективных стратегий реагирования на кризисные явления: обеспечение доступности и гибкости реабилитационных процедур; развитие и легальное оформление превентивных, договорных механизмов, и, в частности, превентивной реструктуризации; введение специальных (упрощенных) режимов для малых и средних предприятий. Анализ указанных тенденций свидетельствует о пересмотре концепции несостоятельности в направлении усиления продожниковой составляющей, чему способствовали явления экономической нестабильности, и процессах дестигматизации, которые, в конечном итоге, способствуют расширению институциональных возможностей банкротства как инструмента антикризисного регулирования.
