Введение
Все в сложной и неоднозначной биографии К. Шмитта (1888–1985) говорит о необходимости выявить ту «точку отсчета», в соответствии с которой политическая мысль любого автора оценивалась бы безотносительно его личного выбора. В ракурсе такого отношения к интеллектуальному наследию Шмитта вряд ли стоит сомневаться в том, что ценность его работ не имеет прямой корреляции с его политическими взглядами. Используя предложенную логику, можно попытаться определить ценность трактата «Состояние европейской юриспруденции», рассматривая его с точки зрения нашего сегодняшнего отношения к политико-правовым взглядам К. Шмитта. Но выявить его без предыстории создания «Состояния» и прежде всего – без выявления причин его создания – не представляется возможным.
К концу 1942 г. К. Шмитт пришел к осознанию того, что созданные им в 30-е гг. теории не отвечают политической реальности, сложившейся в предвоенной, военной и поствоенной Европе. Ни его концепция национал-социалистического «порядка большого пространства», полагавшая в качестве ключевых оснований для победы Германии в войне организованность, сплоченность и техническую оснащенность, ни его псевдоюридическая теория о децизионизме, разрешавшая суверену принимать решения, игнорирующие закон в случае наступления чрезвычайного положения, не повлияли на исход Второй мировой войны [см.: 12, p. 150]. Однако причиной послевоенного отлучения Шмитта от научной, педагогической и политической деятельности стал не крах его теорий как факт неспособности предвидеть политико-правовое будущее Германии, а приверженность ученого к национал-социализму, которая недвусмысленно просматривалась в его взглядах 30-40-х гг.,[1] и которую многие из его окружения расценивали как желание удовлетворить свои личные и профессиональные амбиции, заручившись поддержкой нацистского режима. При этом вопрос о том, продиктована ли позиция Шмитта его оппортунизмом или речь идет о логике его исследовательской мысли, нашедшей свое выражение в работах 1920-х и 30-х гг., остается открытым до сих пор. Ясно одно: факты его биографии периода 1933–1934 гг. свидетельствуют против того, чтобы пытаться оправдать и моральный облик, и политические взгляды выдающегося немецкого исследователя: вступление в НСДАП, назначение руководителем университетских преподавателей Нацистского союза германских юристов, активная работа редактором в «Газете германских юристов» и т. д. Как следствие, Шмитту запретили публиковаться, и ни один университет Германии не был готов к тому, чтобы вернуть ему должность профессора. Более того, после того, как в Германии в 1949 г. возобновила свою работу Ассоциация немецких преподавателей по конституционному праву, Шмитту было отказано в том, чтобы стать ее членом. Все это Шмитт воспринял как акт унижения и в 1950 г. в качестве способа реабилитации опубликовал «Состояние европейской юриспруденции».
Свой «публицистический камбэк» Шмитт дополнил еще тремя монографиями[2] [7; 10; 11], демонстрируя тем самым, что с ним, как главной фигурой в области конституционного права Германии, обязаны считаться. Этими публикациями Шмитт недвусмысленно намекал на то, что готов включиться в дискуссию о разработке соответствующих конституционных структур, необходимых для нового демократического западногерманского государства, только что возникшего из-под обломков рухнувшей нацистской империи. Однако лишь в «Состоянии» Шмитт предложил правовую оценку европейской юриспруденции, настаивая на необходимости ее кардинальной трансформации в связи с беспрецедентной степенью ущерба, нанесенного Европе властью Третьего рейха [см.: 12, pp. 150–151].
Европейская юриспруденция с позиции К. Шмитта
Быстрое развитие юриспруденции в каждой отдельно взятой европейской стране порождает сегодня все большее количество проблем международно-правового характера, а современное представление о ней как о некой автономной системе, которая должна прежде всего регулировать финансовую сферу ЕС, есть ни что иное, как попытка ответить на вызовы сегодняшнего дня. Но родоначальником такого представления был отнюдь не К. Шмитт. Его толкование европейской юриспруденции не имеет ничего общего с современным ее пониманием, поскольку в 1950 г. европейского права в том варианте, в котором оно существует сегодня, а именно как право Европейского союза[3], просто не было.
Вопреки всем сомнениям, которые существуют относительно необходимости сохранения идеи национализации европейской правовой науки, К. Шмитт в «Состоянии» национализирует ее историю или, как уточняет Р. Меринг, «национально кодирует» ее, ассоциируя не с наукой о государстве и праве и не с совокупностью знаний о них.
Не секрет, что К. Шмитт, привыкший толковать право через разные типы мышления (нормативизм, децизионизм, мышление [в категориях] конкретного порядка), свою задачу видит в его национализации и последующей гегемонизации германской юриспруденции.
А теперь, как говорят историки, восстановим хронологию тех событий. К. Шмитт неоднократно подчеркивал, что зачитывал текст «Состояния» в виде доклада (претерпевавшего от раза к разу многочисленные изменения) в период с 1943 по 1944 гг. в Бухаресте, Будапеште, Мадриде и Коимбре на немецком, французском и испанском языках [см.: 4]. Пройдет пять лет, и этот текст, но уже в виде небольшой брошюры с одноименным названием и с еще большим количеством дополнений и изменений, будет издан в международном издательстве одного из университетов Германии. Это событие произойдет в марте 1950 г., а двумя месяцами позже, а именно – 9-го мая 1950 г. – министр иностранных дел Франции Робер Шуман выступит с предложением об объединении металлургической, железорудной и угледобывающей промышленности Франции и Западной Германии. Связь между реализацией предложения Р. Шумана и организацией ЕС очевидна: основание Европейского объединения угля и стали, на базе которого возникло Европейское экономическое сообщество (1957), впоследствии привело к созданию Европейского союза (1992)[4].
Хронология двух событий – опубликование шмиттовского трактата в марте и Декларация предложения Р. Шумана о начале промышленной интеграции Франции и Западной Германии в мае – важна и интересна, ибо выступает в качестве дополнительного средства интерпретации «Состояния», открывая простор для дискуссии о том, насколько обоснованной можно считать способность Шмитта предвидеть те политические и правовые мероприятия, которые были предприняты Европой с целью своего объединения Не исключена возможность того, что Шмитт следил за широко обсуждавшимся (сразу после Второй мировой войны) вопросом европейской интеграции, который начал привлекать внимание представителей большой политики и большого бизнеса на Западе сразу после выступления Черчилля в Цюрихе[5] в 1946 г., то есть задолго до того, как был опубликован текст «Состояния». А. фон Богданди допускает также вероятность того, что «Шмитт был знаком с текстом Устава Совета Европы от 5-го мая 1949 г., который и хронологически, и содержательно считается инициацией первого шага к строительству европейского публичного права в контексте назревающего конфликта Восток–Запад» [9, p. 10].
Само собой разумеющейся для Шмитта в этих условиях была бы попытка усилить значимость и актуальность своего трактата, «грамотно» ссылаясь на соответствующие документы с целью реабилитации своего имени. Ведь многие представители национал-социализма «заново обрели себя» после Второй мировой войны, выступив в поддержку европейской интеграции. Странно, что Шмитт ни одной строчкой «Состояния» не поддержал этого послевоенного проекта: «Молчание Шмитта по поводу попыток создания послевоенной интеграции, носит намеренный (если не сказать, преднамеренный) характер. Его [молчание] по крайней мере следует расценивать как дистанцирование от идеи женевских международных (правительственных и неправительственных) организаций[6], создание которых Шмитт рассматривает как коварную интригу с целью причинения вреда Германии. Подобные интриги, считал Шмитт, были частью плана по вовлечению ФРГ в процесс западной интеграции, которому выдающийся немецкий правовед и социолог никак не симпатизировал» [9, p. 10]. Более того, он утверждал, что европейская юриспруденция уже существовала во время Второй мировой войны, а значит она существовала и на момент написания им «Состояния». Шмитт доказывает данный тезис, используя три аргумента.
Первый аргумент может быть подвергнут сомнению, поскольку содержит субъективную оценку, данную западными правоведами относительно европейского права. Анализируя эту оценку в «Состоянии», Шмитт объясняет факт отрицания европейской юриспруденции западными правоведами их узко позитивистским отношением к праву.
Два других аргумента носят вспомогательный характер и касаются значения и содержания правовых понятий и институтов (объединяющих европейские народы), в соответствии с которыми последние схожи между собой как с точки зрения единых норм, так и с точки зрения правовой системы в целом: «Он [Шмитт] не предлагает доказательства данного положения, поскольку конгруэнтность правовых норм, как и конгруэнтность правовой системы в целом, хорошо известна каждому специалисту в области права» [9, p. 10]. По мнению Шмитта, из этого следует, что на протяжении всей истории существования европейского права оно представляет собой сообщество европейских государств, для которого характерны черты общего права. Более того, Шмитт объясняет наличие общих (для всех европейских государств) черт права «тысячелетней историей взаимной рецепции», происходившей на территории Европы. Тем не менее, утверждает А. фон Богданди, при более внимательном прочтении «Состояния» читатель приходит к выводу о том, что концептуализация Шмиттом самого понятия европейская юриспруденция мало убедительна для ее прошлой и нынешней истории. Причину несогласия с Шмиттом А. фон Богданди объясняет специфической природой самой науки, которая не является таковой, если лишена комплексности, а точнее, лишена своего практического воплощения в рамках институционального учреждения [см.: 9, p. 11]. Данное свойство науки было известно Шмитту хотя бы потому, что в целом ряде своих работ он поддерживал и продвигал теорию о мышлении [в категориях] конкретного порядка. Эта теория, как считает А. фон Богданди, могла бы в немалой степени поспособствовать тому, чтобы Шмитт поместил свою европейскую юриспруденцию в такие конкретные порядки (которыми были и остаются институциональные учреждения) и не в последнюю очередь, если речь идет о европейской науке, – в ограниченное пространство этой науки [см.: там же]. Не сделав этого, К. Шмитт проявил некоторую недальновидность, которая повлекла за собой еще один недочет в его рассуждениях о европейской юриспруденции.
Не стоит забывать и о том, что «Состояние» было опубликовано всего через пять лет после окончания Второй мировой войны. На тот момент большинство правоведов из европейских стран не были готовы к тому, чтобы объединиться в одно научное сообщество с юристами поствоенной Германии, многие из которых были обременены нацистским прошлым. Не менее тяжкое обременение «коронованного юриста Третьего рейха» разделял со своими немецкими коллегами и Карл Шмитт, поэтому причину порой непримиримого отношения европейских юристов к его взглядам легко объяснить: ведь антисемитизм, продвигаемый К. Шмиттом как признак юриспруденции нацистской Германии, был несовместим с той юриспруденцией, которую он же начал проповедовать сразу после Второй мировой войны в качестве «признания индивидуальности каждого человека», «воспитания его в духе взаимного уважения и взаимной помощи» и «в условиях минимального давления на него со стороны тех, кто отвечает за конкретный порядок в стране» [см. 9].
Все попытки К. Шмитта включить теорию о мышлении конкретного порядка в поствоенный контекст системы европейского права были подвергнуты самой серьезной критике со стороны целого ряда российских и зарубежных исследователей. Основное обвинение в адрес позиции Шмитта было выдвинуто немецким профессором Берндом Рютерсом, который утверждал, что Шмитт извлекает основные ценности, сформированные нацистской идеологией (этническое правовое мышление, расовая идеология и т. д.) из мышления в конкретных порядках, считая продуктивным использовать его для обновления германского права и после краха нацистского режима [см.: 6, с. 223].
«Эта формула, – пишет О. Кильдюшов, имея в виду шмиттовскую теорию о мышлении конкретного порядка, – никоим образом не ограничивала новых властителей в их понимании права и просто выражала готовность ориентироваться на произошедшее, на новый порядок, оставляя отрытой возможность признания любых форм, которые он породит в будущем…» [1, с. 17]. Если считать, что «новыми властителями» могут быть названы не только представители политической власти, но и теоретики права, имеющие целью обосновать и таким образом оправдать новый порядок, сделав его легитимным, то на тех и на других будет лежать приблизительно равная ответственность за его признание в будущем.
Возвращаясь к теме европейской юриспруденции, воспроизведем основной вывод, который делает А. фон Богданди относительно возможности существования таковой при непосредственном участии поствоенной германской юриспруденции. В трактовке Шмитта этот вывод малоутешителен и для оценки международно-правовой деятельности Германии в целом: «Германская юриспруденция должна вновь и вновь завоевывать признание среди юристов Запада. А все терминологические перевертыши Шмитта относительно понятия европейская юриспруденция направлены на то, чтобы сократить этот путь, хотя сократить его не представляется возможным, ибо никто из пострадавших во время Второй мировой войны ни при каких обстоятельствах не примет оправдательную (для Германии) позицию Шмитта, написавшего в самом начале «Состояния», что «“Европа сама разорвала себя на части в ходе двух мировых войн”» [Цит. по: 9, p. 12].
Для нашего времени взгляды Шмитта, касающиеся европейской юриспруденции, еще менее актуальны, чем на момент написания им «Состояния»: «В соответствии с его [Шмитта] определением европейской юриспруденции речь сегодня может идти только о глобальной юриспруденции , но никак не о европейской. И хотя аргумент Шмитта относительно того, что многие правовые понятия и учреждения могут быть обнаружены во всех европейских правовых системах, имеет под собой очевидное основание, сегодня это доказывает наличие прежде всего глобальной – а не только европейской – юриспруденции, поскольку правовые понятия и учреждения встречаются сегодня почти во всех мировых правовых системах» [9, p. 12].
С другой стороны, нельзя не признать того, что правовые структуры не-западных государств обладают разной степенью общественного влияния, предпочитая конкуренцию объединению в правовое сообщество[7]. Конкуренция в данном случае отнюдь не предполагает соперничества друг с другом: речь идет о борьбе за влияние, которую ведут правовые структуры с гигантскими бизнес-корпорациями, политическими сетями и – не в последнюю очередь – с организованной преступностью. Однако эту же картину можно наблюдать и в европейских государствах, что отнюдь не противоречит тому, что основные правовые концепции и учреждения, зародившиеся на Западе, представляют собой феномен глобального масштаба и значения.
Не отрицая влияния европейской юриспруденции на правовые системы не-западных государств, К. Шмитт в своих рассуждениях подчеркивает непрерывность взаимодействия и взаимовлияния отдельных европейских правовых систем, которые, по мнению немецкого юриста, конституируют и будут конституировать только европейскую (и никакую другую) юриспруденцию. «Тексты Шмитта, – пишет А. фон Богданди, – создают атмосферу присутствия сплоченного профессионального сообщества европейских ученых, в котором участвуют и могут быть услышаны голоса всех европейских народов» [9, p. 12]. На самом деле налицо крайняя асимметрия, а точнее – рассогласованность, правовых норм и учреждений западных стран, которой страдает как европейская, так и глобальная юриспруденция и которая разрушает впечатление гармонии, созданное Шмиттом при описании профессионального сообщества западных правоведов. Другими словами, «сплоченного профессионального сообщества европейских ученых» никогда не было и нет. Столь категоричное заявление А. фон Богданди подкрепляет ссылкой на не менее категоричное положение, согласно которому правовое обоснование (эта основа основ юридической аргументации) всегда национально обусловлено, а право Европейского Союза традиционно распадается на право Франции, Испании, Италии и т. д. Да и тексты К. Шмитта выдают национальный колорит немецкого права. Шмитт не единожды оговаривается, когда, анализируя влияние права западных государств на немецкую юриспруденцию, непременно подчеркивает, что любая апелляция к западному праву не способна изменить содержание германского (то есть национального) права: она может в лучшем случае подтвердить его национальный колорит [см.: 8, c. 12].
При этом А. фон Богданди поддерживает идею К. Шмитта о необходимости автономии правовых понятий и учреждений, считая, что такая автономия способствует процессу установления и сохранения правового порядка в каждом европейском государстве, а это значит, что юриспруденция должна быть «зоной, которая находится вне политических баталий и наделяет европейский правовой порядок признаками целостности и стабильности» [цит. по: 12, p. 149]. Соглашаясь с А. фон Богданди, автор цитаты К. Томушат поясняет, что состояние европейской юриспруденции, определяемое К. Шмиттом как «зона вне политических баталий», ассоциировалось у него с европейской гармонией и закончилось в XX в. по причине быстрого развития парламентского законотворчества, которое привело, по мнению того же Шмитта, к «бессмысленному позитивизму» [цит. по: 12, p. 149]. Критика Шмиттом теории и практики парламентаризма имеет в качестве своего истока его отрицание новой доктрины демократического и либерального государства в том виде, в котором она была сформулирована в 1949 г. в Уставе Совета Европы и Основном законе ФРГ. Тот факт, что Шмитт игнорировал эти европейские акты доброй воли об основных правах и свободах человека, доказывает его неприятие открытых, конфронтационных, но при этом демократических, процессов, в рамках которых диалог приводил к принятию компромиссных решений.
По своим политическим взглядам Шмитт был консерватором и считал идеальным государственным устройством монархию XIX в. Поскольку для него различение друга и врага имело под собой антропологическое основание, он не мог поверить в то, что мира и безопасности можно достичь посредством мирного консенсуса и не был готов поддержать идею о том, что юристы – это лучшие стражи порядка, умеющие защитить ценности, появившиеся в результате развития правовой практики и юридической теории [см.:12, p. 150]. Цель исследования автора цитаты Кристиана Томушата[8] – не сводится к проверке того, насколько корректно заявление Шмитта относительно реальности существования европейской юриспруденции. Его цель – ответить на вопрос, насколько соответствует анализ, данный Шмиттом в отношении общеевропейского права, тем политическим и историческим условиям, которые сложились в современном мире XXI в., и можем ли мы ответить на этот вопрос, изучив ту мрачную картину, которую Шмитт нарисовал в «Состоянии» [12]. Убедительность ответа во многом зависит от того, следует ли нам читать Шмитта, игнорируя конкретный исторический контекст или, наоборот, помещая все его рассуждения в ситуацию, привязанную к месту – Федеративная Республика Германии и времени – 1950 г. с отсылкой к периоду от 1933 до 1949 гг.
Как читать К. Шмитта
Герменевтически осторожный подход к прочтению любой шмиттовской работы использует немецкий политолог, философ и биограф К. Шмитта Райнхард Меринг. Анализируя «Состояние европейской юриспруденции», Р. Меринг предлагает актуализировать этот трактат Шмитта «независимо от исторического контекста и от самого автора, словно он была написан вчера или сегодня» [2, с. 73]. Призыв Р. Меринга максимально дистанцироваться не только от контекста и автора, но даже и от «старых» значений, которые этот автор присваивал ключевым понятиям в своем произведении, предполагает их (понятий) новую концептуализациию. При этом и историческое дистанцирование, и новую концептуализацию Р. Меринг предлагает сочетать со строгой историзацией шмиттовского текста, в рамках которой отношение Шмитта к европейской юриспруденции подвергается сравнению с ее же состоянием по двум направлениям прошлого: первое – это изложение отношения Шмитта к европейской юриспруденции в его более ранних работах; второе – это проведение Шмиттом автобиографической параллели между своей профессиональной деятельностью и профессиональной жизнью своего предшественника, правоведа и историка права Фридриха Карла фон Савиньи (1779–1861). Шмиттовскую идентификацию с К. фон Савиньи Р. Меринг называет не иначе как «автобиографическим мифом», созданным Шмиттом «с целью манипулятивной реинтерпретации собственного политического прошлого в период национал-социализма, дискредитированного его юридико-институциональным оправданием тотального «государства вождя» и антисемитскими интерпретациями» [2, с. 72].
Для самого Шмитта такое «осторожное» в герменевтическом плане отношение к прочтению собственных произведений вполне оправдано. Нами уже был упомянут тот факт, что текст «Состояния» неоднократно редактировался его автором в зависимости от тех эпохальных изменений, которые вносила история в политико-правовую реальность Европы в целом и Германии в частности. Так, одним из ключевых тезисов доклада (как прообраза шмиттовского «Состояния»), прочитанного К. Шмиттом в 1944 г. в Венгрии, а впоследствии в этом же году во Франции, был не тезис о дистанцировании правовой науки от правительственных органов, а значит и не тезис о необходимости ее автономизации[9], а аналогия, которую Шмитт проводит между войной 1814 г.[10], характеризуя ее как «великий прорыв к науке о праве» и время «пробужденного этим временем сознания новой молодой силы», и Второй мировой войной «…в страданиях которой будут возникать новые ростки <…> духа <…> европейской науки о праве», который «обратится к самому себе, и гений, который не оставил нас в ужасах прошлых столетий, спасет нас в этой мировой войне» [2, с. 79].
Итак, по убеждению Р. Меринга, в процессе современной рецепции сочинений К. Шмитта желательно дистанцироваться от его автора и истории возникновения самого сочинения, воспринимая центральные тезисы независимо от контекста, словно они было написаны в наше время: «Мы должны переводить классиков на наш язык и переносить в нашу академическую ситуацию» [цит. по: 3, с. 34]. Такое «дистанцирование» позволяет быстрее заметить и зафиксировать те аналогии, которые связывают проблемы европейской (и, в частности, немецкой) юриспруденции после Второй мировой войны в интерпретации Шмитта и современные вызовы, с которыми сталкивается европейская юриспруденция XXI в.
К. Шмитт: автономия vs централизация европейской юриспруденции
Ошибочно было бы считать, что концептуальные основы правовой системы имеют нейтральную природу и свободны от политического и экономического антагонизма, которым чревато общество плюрализма. Следствием данного положения выступает расхожая среди европейских правоведов точка зрения, которая декларирует создание европейской юриспруденции как основополагающей государственной цели, движимой не столько научными изысканиями, сколько политической и экономической необходимостью. В соответствии с этой логикой, любая исследовательская практика – и юриспруденция в том числе – служит прежде всего целям экономического роста. К. Шмитт категорически отрицает подобный «сервитут»[11], разоблачая от лица всех евроскептиков тех, кто пропагандирует централизацию, выдавая ее за прогресс цивилизации. Ключевым лозунгом Шмитта становится призыв «Сделаем шаг назад!», поскольку потерю европейской юриспруденцией своей автономии он считал причиной ее глубокого кризиса. С одной стороны, юриспруденция как просто изучение статутов сопровождает создание законов; с другой, она пала под давлением рациональности других наук. В связи со сложившимися условиями Шмитт настаивает на автономии юриспруденции, а значит освобождении ее от политического и экономического рационализма, что идет вразрез со статьей 179 ДФЕС[12].
Аргумент, выдвигаемый К. Шмиттом в пользу автономии европейской юриспруденции, предполагает, что работа правоведов способствует освобождению законодательства от противоречий, спровоцированных политическими партиями и таким образом ставит на первое место их политическое единство. Соответствующим образом сформированная европейская юриспруденция представляет собой, по мнению Шмитта, единство правовой воли, а значит, и единство нации на фоне плюралистически настроенного парламента.
В основе критического отношения К. Шмитта к централизации европейского права лежит его теория конкретного порядка: анализируя процесс развития позитивного права, ученый исходит из преимуществ традиционных, а подчас и авторитарных общественных структур, и, чтобы уменьшить влияние на них разного рода реформ, он предлагает идею «непреднамеренного развития, которое замедляет скорость трансформаций до максимально возможных пределов, чтобы придерживаться консервативного толкования самого понятия порядок» [цит. по: 9, p. 25]. По Шмитту, существование автономной консервативной юриспруденции предполагает существование автономной консервативной судебной власти, которая будет всегда стоять на пути реформаторской политики, препятствуя ее развитию. Как утверждает американский историк Дуглас Хауленд в своей статье «Поворот Карла Шмитта к суверенитету в юриспруденции» (“Carl Schmitt’s Turn to Sovereignty in Jurisprudence”), в этом «препятствии» К. Шмитт видит преимущество как автономной консервативной юриспруденции, так и автономной консервативной судебной власти, ибо по его твердому убеждению, «только те правовые институты, которые придерживаются традиции, в состоянии придать общественному порядку реальную легитимность» [цит. по: 9, p. 25].
Критикуя К. Шмитта, А. фон Богданди указывает на то, что, несмотря на блестящий язык, которым тот пользуется в «Состоянии», осмыслить всю полноту его мыслей удается далеко не всегда, поскольку он избегает детального определения того, что составляет предмет его исследования, никогда не конкретизируя такого часто упоминаемого им признака юриспруденции, как автономия. По этой причине «Состояние» приобретает черты формального текста, сводя само понятие автономная юриспруденция к его доктринальному пониманию, в рамках которого она (автономная юриспруденция) трактуется как «работа над целостностью и преемственностью права, выработка чувства логики и последовательности в отношении концепции и институтов» [9, p. 26].
Рекомендуется ли именно это определение в отношении европейской юриспруденции? Наиболее уважаемый на сегодняшний день институт по вопросам европеизации национальной юриспруденции – Европейский исследовательский совет – заявляет противоположную точку зрения, считая междисциплинарность тем самым средством, которое гарантирует успешное исследование, объявляя правовую доктрину пережитком прошлого, а доктринальное мышление – той опасностью, которая в конечном счете привела ко Второй мировой войне.
Не стоит, однако, забывать, что все учения, защищающие авторитарную власть, отражены в доктринальных концепциях. Одно из наиболее известных заявлений в этом духе принадлежит Отто Майеру: «Конституционное право приходит и уходит, административное право остается» [цит. по: 9, p. 27]. Так, немецкий юрист начала прошлого века без каких-либо дополнительных комментариев утверждает постоянство авторитарной власти, преобладающее над демократическим развитием публичного права. «Однако доктрина публичного права, – пишет А. фон Богданди, – далеко не всегда подчеркивает значимость (правильность) того направления, о котором пишет Майер. То, что необходимо учитывать помимо политических убеждений, с восхитительной ясностью транслирует Шмитт в «Состоянии»: «Ситуация с европейской юриспруденцией детерминирована двумя противоположными (если не сказать, агональными) направлениями: теологией, метафизикой и философией, с одной стороны, и чисто техническим изучением правовых норм, с другой» [цит. по: 9, p. 27]. Шмитт предупреждает, что если юриспруденция будет склоняться то к одному направлению, то к другому, то она будет неминуемо поглощена либо одним, либо другим, лишившись таким образом всех тех достижений, которые принесла ей 500-летняя история развития европейского права» [Там же].
Р. Меринг выражает свое отношение к шмиттовской оценке европейской юриспруденции несколько иначе, но суть этого отношения остается прежней: «В последней главе “Состояния” Шмитт сформулировал свое принципиальное видение ситуации, используя противоположные ключевые понятия “теология и техника” <…> В “Номосе земли” он подчеркивает <…>, что европейская юриспруденция возникла “между теологией и техникой” и остается затертой ими. Эта формулировка проблемы встречается, по сути, и в “Состоянии европейской юриспруденции”» [3, с. 47].
Какой же тезис защищают и какую точку зрения распространяют эти наблюдения? Все они в конечном итоге повествуют о структурировании права, которое производится средствами автономных концептов. Вся область применения позитивного права по сути своей трансцендентна, что полагает подвижность ее пределов, выход за рамки сугубо позитивного (в область сугубо политического), но не в рамках политических, исторических, социологических, экономических или философских рассуждений, а за счет (опять же) структурирования таких, применяемых прежде всего для Европы, понятий, как государство и суверенитет, публичное и частное, правовое пространство, главенство, прямое действие[13], демократия, идентичность, компетентность или плюрализм. Хотя эти понятия зачастую возникают в других научных контекстах, задуманы они исключительно как правовые, а значит автономные, и обращение к ним – это ответственность только юриспруденции. Другими словами, такие процессные явления, как абстракция, концептуализация и структурированная организация огромного массива юридического материала входит в компетенцию только юриспруденции [см.: 9, с. 28]. «Таким образом, – делает вывод А. фон Богданди, – юриспруденция создает автономное пространство для рассуждений, представляя собой прослойку между нормативными установками из политической теории, философии или теологии, с одной стороны, и позитивными правовыми нормами, касающимися политики и судов, с другой» [9, p. 28]. Но если в прошлом юридические понятия считались неотъемлемой частью права, сегодня их используют как средства для наведения порядка и соблюдения закона.
Понятие порядка с позиции К. Шмитта
Анализируя текст шмиттовского «Состояния», А. фон Богданди считает его на удивление органичным, поскольку система, им описанная, скорее, ассоциируется с идеей регулирования, а не с онтологическим утверждением[14]. Задачей такого регулирования, а значит и задачей юриспруденции по Шмитту, выступает прежде всего «попытка сохранения утраченной целостности и связности права» [цит. по: 9, p. 28].
Для большей ясности Шмитт предлагает рассмотреть способ функционирования правового порядка на примере железнодорожного сообщения: «Правильно отрегулированное движение на транспортных путях крупного современного города представляет собой лучший образ подобного рода “порядка”. Здесь даже последний остаток человеческого господства и произвола, который еще мог бы изображать регулировщик движения, заменен точно функционирующими цветовыми сигналами» [8, с. 318]. Институциональная, а не техническая (как в ситуации с железнодорожным сообщением) сущность права (наблюдаемая Шмиттом, например, в суде) уникальна и предполагает «свой собственный конкретный, внутренний порядок», который не сводится к предсказуемой регулируемости порядка на транспорте: «Совместная жизнь супругов в браке, <…> членов одного родового союза, <…> чиновников одного государства <…> не может раствориться ни в функционализме заранее определенных законов, ни в договорном регулировании» [8, с. 319]. И хотя способность к регулированию перечисленные «порядки» получают благодаря «известным всеобщим правилам», исходят эти правила не из заранее скалькулированных всеобщих правил, а из «собственного внутреннего порядка». Так и определяемое Шмиттом доктринальное мышление не сводится им к простому пониманию и систематизации учений и понятий: оно по сути своей конструктивно, поскольку создает пространство для новых возможностей [15].
Несмотря на то, что Шмитт считает автономию неотъемлемой характеристикой юриспруденции, а доктрине приписывает роль всемирно-историческую, А. фон Богданди не считает его доктринером в прямом смысле этого слова: «Конечно же, он (Шмитт) не является представителем узкого, ригидного доктринерства. Об этом говорит введенное им понятие конкретный порядок , которое полагает открытость юридических и, прежде всего, доктринальных разработок навстречу другим наукам, чьи идеи и выводы релевантны доктринальному мышлению» [9, p. 29].
Юриспруденция не ограничена правовой доктриной, неоднократно утверждал Шмитт, культивируя свободное мышление, которое не просто применимо во многих науках, но и замечательным образом совместимо с ними. При этом биограф Шмитта Р. Меринг подчеркивает, что тот часто позиционировал себя как правовед, а свои тексты – как юридические [см.: 4]. Вот и «Состояние» Шмитт преподносит не как доктринальный, а как юридический текст, поскольку он направлен на то, чтобы рассмотреть базовые юридические вопросы и систематизировать запутанную топику и топологию входящих в них понятий [см.: 9].
К. Шмитт о концепции автономной юриспруденции как способе выхода из кризиса правового государства
В «Состоянии» К. Шмитт открыто пишет о кризисе европейского права и, в частности, о таких характерных для нее дегенеративных процессах, которые закончились превращением права Европы из хорошо сбалансированной, стабильной нормативной системы в инструмент постоянно меняющейся политики экономического и социального управления [см.: 12, p. 151]. Именно так, по утверждению К. Томушата, характеризует шмиттовское видение европейской юриспруденции Р. Меринг, отмечая в изданной им биографии Шмитта[16], что в «Состоянии» ее автор поддерживает тех, кто уже сделал спорное извращение легализма существенным аргументом своего неприятия современного либерального государства: «Шмитт <…> приравнивает законодательство к позитивизму, лишенному каких-либо истинных корней в обществе и не обладающему присущими ему свойствами рациональной справедливости, утверждая при этом, что в наше время большинство законов принимается слишком быстро и не достигает необходимой для их применения степени зрелости» [12, p. 152]. Чтобы максимально дистанцироваться от законотворчества, которое создается правительственными органами, – продолжает Томушат, – Шмитт, проводит в жизнь идею автономии юриспруденции, возлагая ответственность за сохранение «рациональной человечности» (в основе которой лежат уважение к человеку, логика и преемственность правовых институтов) на юристов [см.: 12, p. 152].
Р. Меринг воздерживается от высказываний относительно актуальности идей Шмитта в долгосрочной перспективе, давая тем самым понять, что «Состояние» необходимо рассматривать как часть истории права, устаревшую и не имеющую никакого значения для конституционной теории современного демократического государства.
По мнению К. Томушата, А. фон Богданди, в отличие от Р. Меринга, критикует многие из затронутых в «Состоянии» концепций как недостаточно обоснованные и при этом настаивает на их «актуальности для нашего времени» и в связи с этим использует их в качестве «источника вдохновения» для обзора современного конституционализма. Это внедрение идей Шмитта в сложный политический ландшафт XXI в. и будет центральным местом в научном исследовании А. фон Богданди [12, pp. 154–155]. Его особенно привлекает оценка Шмиттом юриспруденции как истинного хранителя особой европейской концепции права, рассматриваемой им как сила, гарантирующая его долговечность и стабильность.
А. фон Богданди подчеркивает, что в «Состоянии» Шмитт обосновывает идею национализации истории европейской юриспруденции, доказывая ее тесную связь с конкретными национальными моделями мышления и одновременно противопоставляя ее развитие в Германии, Франции и Англии: «Эта национализация правового мышления продолжается и в “Номосе Земли”. Шмитт связывает “децизионизм” и этатизм с “земным” и “континентальным французским духом”, а “универсалистский нормативизм” – с “морским мышлением” англосаксонской традиции. Превосходство “немецкого правового мышления” в начале 1940-х гг. Шмитт доказывает, ссылаясь на Гегеля …» [цит. по: 3, с. 40]. Кроме такого рода ссылки (на Гегеля) положение Шмитта о том, что европейская юриспруденция базируется на юриспруденции немецкой и постулирует последнюю в качестве основополагающей, не было явно и однозначно выражено в «Состоянии»: очевидно, что Шмитт не был уверен в том, что на момент написания им этой работы его идею о немецкой гегемонии поддержит послевоенная Европа. Однако сегодня многие европейские авторы вслед за Шмиттом предсказывают возможность немецкой гегемонии в Европе, а некоторые постулируют ее как необходимую и желательную[17]. В отличие от них А. фон Богданди хранит по этому поводу молчание, настаивая, впрочем, на «магической привлекательности» трудов Шмитта и соглашаясь с выдающимся немецким юристом относительно того, что «право должно (1) быть свободно от политической и экономической рациональности, (2) рассматриваться как область собственной идентичности и (3) сохранять значительную долю автономии по отношению к внешним воздействиям со стороны общественной сферы» [см.: 9, p. 28].
Что касается Р. Меринга, тот в своем трактате «Работа Карла Шмитта “Состояние европейской юриспруденции”» предостерегает современных авторов от безапелляционного принятия шмиттовского тезиса о немецкой гегемонии, небезосновательно полагая, что он (тезис) требует крайне осторожного с ним обращения, более детального его осмысления и дополнительного его объяснения: «В противном случае объективная герменевтика, отказывающаяся от исторической перестраховки, легко попадает в ловушку дискурсивного стратега. Рекомендуется тем строже следовать максиме удвоенной осторожности, чем более академичным и беспроблемным кажется текст Шмитта» [3, с. 34].
Заключение
Маловероятно, что, выступая незадолго до окончания Второй мировой войны перед разными аудиториями с докладом о состоянии европейской юриспруденции, К. Шмитт снискал себе славу провозвестника счастливого будущего, ибо он всегда апеллировал к прошлому. В этом прошлом Шмитт искал и находил многочисленные примеры военного и невоенного противостояния между государствами, объясняя антагонистический характер этого противостояния присущим человеческой природе различением всех и вся на друзей и врагов. Сквозь призму такого видения К. Шмитт не рассчитывал на то, что новые международные организации в лице ООН или ЕС преуспеют в своих попытках гарантировать каждому гражданину Европы мир, права и свободы. Ситуация, по мнению К. Шмитта, усугубляется кризисным состоянием европейской юриспруденции, которая на протяжении столетий создавала область правовой рациональности, находясь сегодня под угрозой исчезновения.
В качестве опровержения такого более чем пессимистического видения Шмиттом правового будущего Германии, К. Томушат указывает на то, что, подписав в 2007 г. Лиссабонский международный договор, Европа таким образом подтвердила свою верность тем ценностям, которые были сформулированы членами ЕС в 1949 г. Данный факт, считает К. Томушат, есть результат многостороннего политического консенсуса всех государств-членов ЕС: «Таким образом в рамках ЕС был преодолен антагонизм между позитивным правом и свободной структурой, которая руководствуется объективной истиной и принципами справедливости» [12, p. 172]. В свете сказанного категоричность такого заявления заставляет в очередной раз задуматься о том, есть ли реальный повод считать ЕС тем международным институтом, который «в состоянии преодолеть антагонизм», о котором пишет К. Томушат. Отстаивая беспроблемное будущее Европейского Союза, автор цитаты никак не учитывает ту правовую реальность, в рамках которой ЕС продолжает сталкиваться с вызовами правового популизма, а значит и с необходимостью переосмысления своих ценностных оснований. Этим в значительной степени обусловлен неослабевающий научный интерес к трудам К. Шмитта в контексте современных дискуссий о будущем европейской интеграции, соотношении национального и наднационального права и кризисе правового государства.
