Среди всего комплекса альтернативных способов защиты прав предпринимателей, признаваемых законодателем, особое место занимает медиация как альтернативный способ урегулирования спора с участием посредника. На настоящий момент медиацию трудно назвать даже относительно новым правовым явлением в российском праве. Институционализация медиации в российском правовом пространстве произошла посредством принятия Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[1] в 2010 г., хотя первые попытки формирования законодательной базы применения медиации можно отметить с 2006 г. На протяжении всего периода допущения урегулирования споров посредством примирительных процедур отмечался высокий потенциал медиации в укреплении конституционных положений, в формировании качественных партнерских деловых правоотношений, в установлении единой этики делового оборота, в обеспечении ускоренного и менее дорогостоящего урегулирования, экспертного разрешение спора, что позволяет обеспечить гармонизацию социальных отношений в целом[9, с. 28].
Новый этап в совершенствовании регулирования примирительных процедур обусловлен поручением Президента РФ, адресованным Верховному суду РФ, результатом выполнения которого стало Постановление Пленума Верховного суда РФ[2]. В рамках законопроекта (внесенного на рассмотрение в Государственную Думу Верховным судом РФ) медиация также признается в качестве конкретного вида примирительных процедур.
Согласно официальной статистике доля споров, урегулированных в ходе медиации, ничтожна мала. Ни стороны, ни суд практически не используют рассматриваемую примирительную процедуру. Эта тенденция обусловлена наличием ряда препятствий экономического, социального и иного характера.
В первую очередь таковым является сложившееся в российских реалиях правосознание, выражающееся в правовом абсентеизме при разрешении различных правовых споров, к которым применима процедура медиации [12, с. 28]. Общество не способно признать за медиатором, не обладающим государственными полномочиями и не имеющим соответствующий правовой статус, возможности разрешить возникший конфликт [13, с. 61].В связи с этим, законодателю необходимо компенсировать наличие государственно-властных полномочий иными качественными характеристиками, показателями высокого уровня профессиональной подготовки. Неоднозначной оценке подвергается привлечение к примирительным процедурам судей в отставке, которые могут выступать в соответствии с законопроектомв качестве медиаторов. С одной стороны, опыт работы в судебном органе позволит сориентировать стороны конфликта в реальном положении дел с точки зрения обоснованности позиций, способствуя тем самым их примирению. С другой стороны, высока вероятность дублирования судебной процедуры по разрешению спора в рамках примирительных процедур, умаления принципа конфиденциальности.
Установленный законодательством порядок осуществления деятельности в качестве медиатора, а также требования к медиатору, не вызывают высокой степени доверия со стороны участников делового оборота. Необходимо установить исключительно профессиональную основу осуществления деятельности в качестве медиатора. Не совсем логично установление возрастного ценза, поскольку успешность и результативность посредничества обусловливается не житейским опытом, приобретаемым в силу достижения определенного возраста, а необходимыми навыками, знаниями и умениями. Высшее образование в силу специфики деятельности следует конкретизировать указанием на юридическое, экономическое или психологическое, что обусловливается стремлением лиц получить качественную услугу. Полезным было бы установление требований касательно повышения квалификации медиатора, например, ее периодичность, требования к итоговой аттестации.
Важен вопрос о механизме взаимодействия медиатора и суда (если процедура применяется после возбуждения дела). Вероятно, следует ставить вопрос о расширении полномочий медиатора. К примеру, в ситуации, когда одно из лиц, обратившихся к посреднику, уклоняется от непосредственного осуществления действий, направленных на урегулирование спора, или от заключения медиативного соглашения, медиатора следует наделить правом на обращение в суд с заключением о невозможности урегулирования вопроса в указанном альтернативном порядке.
Правовая неграмотность субъектов гражданского оборота, нередко заключающаяся в том, что у большинства граждан нашей страны институт примирения отождествляется исключительно с мировым соглашением, а также низкая популяризация медиации в качестве альтернативного способа урегулирования спора в не меньшей степени ограничивают применение рассматриваемой процедуры. Неосвещенность и неясность вопроса вызывает отторжение делового общества от применения этой процедуры, вероятно, даже не от такового способа, а от отсутствия сведений о статистике ее применения в правовой среде, эпизодическая правоприменительная практика, указывающая на ее положительное воздействие на разрешение спора. В целях устранения проблемы недостаточной информированности граждан следует проводить тематические общественные мероприятия, например, конференции, консультации, курируемые ведущими центрами по обучению медиации, в лице которых выступают высшие учебные заведения, помимо этого возможно обеспечить рекламное продвижение, демонстрацию по телевидению процедуры медиации [11, c. 71].
Несовершенство законодательства, наличие многочисленных пробелов также выступают в качестве препятствия широкому применению процедуры медиации в регулировании споров между участниками делового оборота [3, c. 4]. Существующие на сегодняшний день пробелы в законодательстве не позволяют в полной мере определить процедуру медиации, ее технику.Соответствующий федеральный закон не устанавливает достаточно конкретизировано и последовательно стадии медиации, ход проведения медиации, что не соответствует самому названию закона [2, с. 14]. Отсутствие указания на обязательность исполнения медиативного соглашения подрывает уверенность лиц, обратившихся к медиатору, в юридической силе последнего. Это связано наличием двух видов медиативного соглашения: достигнутое в ходе медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение третейского или арбитражного суда, и достигнутое в ходе медиации, проведенной без передачи дела на рассмотрение арбитражного или третейского суда [15, с. 96]. Если с исполнением первого вида соглашения стороны процесса не сомневаются, поскольку оно утверждается непосредственно судом в качестве мирового соглашения, то со вторым видом имеет место неопределенность в ее реализации. Действующее законодательство признает такое медиативное соглашение в качестве гражданско-правовой сделки, защита прав по которой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечивается способами защиты, предусмотренными гражданским законодательством. Данная позиция затрудняет разрешение спора, на урегулирование которого была направлена медиация, вовлекая лиц в иной, производный спор (на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения условий медиативного соглашения). Как вариант разрешения сложившейся правовой ситуации, следует законодательно установить возможность придания соглашению силы исполнительного документа посредством заверения его нотариусом (что потребует дополнения законодательства о нотариате) [4, с. 63].
Одним из направлений совершенствования законодательства о медиации должен стать вопрос об институте профессионального судебного представительства (в настоящее время так же подвергающийся реформированию)[10, c. 129]. Именно профессиональный представитель в ходе сбора доказательств и их объективной оценки способен прийти к выводу о возможности урегулирования конфликтной ситуации посредством медиации.
Предусмотренное в законопроекте право суда инициировать примирительную процедуру, производные от него действия по содействию примирению сторон стоит оценить положительно, однако этого недостаточно. Параллельно необходимо закрепить категории споров, по которым проведение медиации будет обязательным, возможно, в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования споров определенного характера. Это позволит снизить нагрузку судов, избавит от реализации довольно спорных положений, направленных на ее преодоление, к примеру, отказа от мотивировочной части решения суда[3].
Действующее законодательство регламентирует (совершенствует) исключительно «непрофессиональную»(не учитывающую специфику конкретного спора) медиацию, что не соответствует динамике гражданских правоотношений[7, c. 23]. Поскольку каждая конфликтная ситуация уникальна по-своему, для ее разрешения необходимо участие профессионального узкоспециализированного медиатора. Примером подобной ситуации может служить конфликт между медицинской организацией и пациентом, которому на его взгляд ненадлежащим образом оказана соответствующая медицинская услуга. В данных ситуации действия медиатора направлены на урегулирование спора, выявление потребностей и интересов субъектов, на основании которых оказывается содействие сторонам в принятии действительно взаимовыгодного решения. При этом имеет место довольно широкая вариативность разрешения конфликта, содержание которой может быть определено исключительно профессионалом (в приведенном примере в сфере здравоохранения). Это также позволит устранить необходимость в заключении эксперта или мнении специалиста, требующих как финансовых, так и временных затрат.
Неразрывно с этим связана необходимость закрепления специальных критериев и правил проведения медиации по отдельным спорам, ведь несомненно споры в рамках строительного подряда и споры по поставке охватывают различные модели правового регулирования.
Значительные изменения в разрешении споров повлечет за собой предложенное в законопроекте расширение круга отношений, в рамках которых применима медиация. Проект предлагает внести изменения в специальный федеральный закон о медиации, в частности, предлагается применять медиацию в публичных правоотношениях. Напомним, что ранее ст. 190 АПК РФ предусматривала возможность применения примирительных процедур, однако,не акцентировала внимание именно на процедуре медиации, что исключило формирование соответствующей практики применения процедуры. Несмотря на легальное закрепление межотраслевой сферы применения института медиации, правоведы обращали внимание на различное положение участников делового оборота и административных органов, тем самым давая отрицательную оценку применению медиации для урегулирования споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений[8, с. 35].
В условиях демократического и правового государства стоит признать положительный характер предлагаемого изменения, несмотря на то, что в юридической литературе отмечается невозможность изменения позиции государственного органа с учетом цели проводимой процедуры медиации [5, с.148].При более тщательном исследовании вопроса представляется возможным установить, что примирение посредством процедуры медиации возможно, однако исключительно в рамках вопросов, урегулированных диспозитивными правовыми нормами, позволяющими субъектам правоотношений самостоятельно определять объем их прав и обязанностей.Именно в этом заключается сфера возможных мировых соглашений по спорам публичного характера.Так, к медиации приемлемо обращаться в процессе рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, а также о взыскании обязательных платежей и санкций, однако при условии, что стороны не использовали досудебное урегулирование спора и имеет место согласие организации, индивидуального предпринимателя или гражданина [14, с. 2]. Такое построение вопроса позволит устранить существующую длительное время ущемленность участников делового оборота во взаимоотношениях с публичными органами.
Рассматривая вопрос о возможности применения процедуры медиации при разрешении публичных споров, стоит определить преимущества такого альтернативного способа урегулирования спора, что позволит признать его положительное влияние на взаимоотношения между участниками делового оборота и государственными органами. Во-первых, отсутствие публичности рассмотрения спора о праве. Во-вторых, лица самостоятельно могут назначить не только медиатора, в профессионализме которого уверены, но и место и время для ведения переговоров. В-третьих, урегулирование спора посредством медиации обеспечивает психологический комфорт участников спора в силу отсутствия необходимости соблюдения процессуальных правил. В-четвертых, стороны спора лично и непосредственно определяют взаимоприемлемые условия урегулирования конфликта, учитывающие и удовлетворяющие интересы сторон, в частности, относительно сроков и порядка погашения задолженности, взыскание которой явилось предметом спора.
Примирительные процедуры в рамках урегулирования публичноправовых споров позволят устранить длительно существующую на подсознательном уровне вертикаль «власть-подчинение», вести конструктивный диалог между участником делового оборота и публичным органом, гражданином и государством.Применение медиации при рассмотрении споров об административных правонарушениях, о взыскании обязательных платежей и санкций весьма рационально и соответствует экономической действительности [6, с. 190]. Выявленные преимущества медиации позволяют утверждать, что в процессе урегулирования публичноправовых споров (и частноправовых) при участии профессионального медиатора может быть достигнута значимая для сторон договоренность, неочевидная на первый взгляд для участников правового конфликта.
Возможно, в целях эффективного применения процедуры медиации в целях урегулирования споров публичного характера стоит ограничить круг таких споров посредством закрепления условий применения процедуры. Например, если между сторонами спора возможны и необходимы длительные правоотношения, присутствует проблема с коммуникацией участников, административный орган обладает свободой выбора в рамках альтернативных санкций, сведения о споре не подлежат разглашению. Так, не могут быть урегулированы в ходе медиации публичные споры, если имеет место возможность привлечения к уголовной ответственности, судебный процесс необходим в целях решения конкретного правового вопроса либо спор о праве подлежит разрешению исключительно посредством процедуры доказывания.
В рамках урегулирования споров публичного характера более актуальным становится вопрос о профессионализме привлекаемого медиатора. Например, в рамках налоговых споров процедура должна проводиться независимым профессиональным медиатором, специализирующимся на налоговых спорах, при этом его квалификация должна быть во всяком случае не меньше, чем у представителя сторон (налогоплательщика и налогового органа) [1, с. 42]. В этом и заключается смежный вопрос, который необходимо разрешить при расширении круга споров, которые могут быть разрешены посредством медиации.
Ценность проведения медиации в рамках урегулирования спора заключается в достижении взаимовыгодного для сторон правового конфликта решения, что позволяет сохранить устойчивые хозяйственные связи между участниками гражданского оборота в дальнейшем.Реформирование российского законодательства, направленное на преодоление выявленных правовых, социальных и иных препятствий,продемонстрирует упрочение за медиацией статуса действенного и эффективного механизма урегулирования как частноправовых, так и публично-правовых споров в российских реалиях. Очевидно, что российское законодательство направлено на интегрирование правовых норм о медиации, расширении пространства правового применения, формирование качественной и эффективной правовой модели медиативной процедуры, обеспечивающей согласование интересов частных лиц, и в равном счете частного лица (налогоплательщика) и публичного органа (налогового органа).
