Для понятийного аппарата юридической науки характерно определенное разделение понятий «субъект права» и «субъект правоотношений». Последнего можно дефинировать в качестве субъекта права, который использует свою праводееспособность [32, с. 385]. Спектр правовых отношений предельно широк и, как следствие, чрезвычайно велико число их участников, которых можно стратифицировать по различным основаниям.
Среди субъектов особо выделяются так называемые специальные субъекты. Свойствами, которые позволяют рассматривать того или иного субъекта в качестве специального, служат наличие специальной правосубъектности и обладание специальным правовым статусом [28, с. 8]. При этом специальная правосубъектность и специальный правовой статус органически взаимосвязаны между собой: обладание специальным правовым статусом корреспондирует специальным правам, обязанностям и ответственности [10, с. 248]. Классификация специальных субъектов может зависеть даже от неюридических факторов [20]. Однако подобное все же надо воспринимать как исключение из общих правил.
Н.В. Витрук справедливо считал, что многообразие специальных прав и обязанностей, конкретизирующих, дополняющих, а в некоторых случаях и ограничивающих общую правосубъектность, обуславливает и разнообразие специальных статусов [10, с. 248]. Так, например, в теории уголовного права весьма устойчиво фигурирует термин «специальный субъект преступления» [8; 17; 34].
Безусловно, к специальным субъектам стоит относить и представителей органов публичной власти, то есть лиц, являющихся государственными либо муниципальными служащими [35]. Такие лица могут обладать специальными правами [15, с. 51–54], выполнять особые обязанности [27, с. 164–179], нести повышенную ответственность [24].
Помимо этих базовых компонентов, составляющих специальный статус должностного лица, к таковым можно также отнести и способность последнего принимать властные решения, объективированные в правоприменительные акты. «Применить право –означает употребить власть, использовать властные полномочия специального правового статуса. Естественно, что такая деятельность осуществляется только специальными субъектами» [13, с. 712].
Специальный субъект осуществляет правоприменение, которое, как известно, отражается в следующих стадиях правоприменительного процесса: установление фактической основы дела; установление юридической основы дела; принятие решения по делу. При этом последняя стадия выступает итогом, в котором объективируются установки субъекта, осуществляющего применение права.
Проблема заключается в том, что существующее многообразие фактических отношений априори обуславливает сложность однозначной и абсолютной их регламентации. По мнению О.Э. Лейста, «никакое государство не в силах охватить своим разумом и волей всю массу общественных отношений в их неповторимости и индивидуальных многообразиях…» [21, с. 146].
Речь прежде всего идет о неполноте закона, детерминированного абстрактным характером юридических норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение правоприменителя [18, с. 43].
Тем самым, можно констатировать, что кибернетический закон необходимого разнообразия жизни, предложенный Р.У. Эшби противостоит шаблонной и стандартизирующей природе права.
Подобного рода констатация не отменяет необходимости выполнения правом роли магистрального (а в доминанте своей и единственного) нормативного регулятора. Потенциал права в идеале способен обеспечить выполнение его регулятивного предназначения. «Сущность и содержание права, – более чем обоснованно писал М.И. Байтин, – определяется не только экономическим строем данного общества, но и политикой, моралью, правосознанием, наукой, культурой, религией, и всеми другими реалиями социальной жизни, достигнутым уровнем цивилизации» [7, с. 61]
С такой позицией сложно не согласиться, однако, как думается, обязательно стоит уточнить, что способность права оперативно и дифференцированно эффективно реагировать на многообразие жизненных ситуаций, должна находить свое реальное воплощение в контексте юридической, а точнее – правотворческой и правоприменительной –техники.
В этой связи интересной, хотя и небесспорной, служит точка зрения С.В. Третьякова и А.В. Кашанина. «Необходимо отметить, – констатируют авторы, – что законодатель вынужденно использует прием неопределенных формулировок (так называемых «каучуковых» норм…) для того, чтобы распространить действие закона на круг неизвестных ему ситуаций, которые потенциально могут возникнуть. Все это определяет значительную сферу дискреции правоприменителя и соответственно открывает возможности влияния массе правообразующих факторов, несводимых к правовой норме» [18,с. 45]. Некоторое сомнение здесь вызывает именно последняя фраза, подразумевающая наличие правообразующих факторов, которые тем не менее не относятся к норме права. М.И. Байтин верно отмечал: «Любое правовое явление раскрывает и проявляет себя определенным образом только во взаимоотношении и взаимодействии с правовыми нормами» [5, с. 200].
Точка зрения А.В. Кашанина и С.В. Третьякова симфонична позиции С.Ф. Кекечьяна, считающего, что не всегда нормы права могут охватить все стороны юридической жизни общества, его социально-экономическую практику [19, с. 24].Признавая это, хотелось бы все же солидаризоваться с тем, что правоотношение априори не может возникнуть и существовать без юридической нормы. «То или иное фактическое, жизненное отношение приобретает характер правового, становится правоотношением не само по себе, а лишь вследствие его урегулирования исходящей от государства и охраняемой им нормой права» [6, с. 196].
Тем самым можно констатировать следующее: а) в любом правоотношении доминирует юридическая норма, с которой так или иначе связаны все компоненты правовой системы; б) эталонная природа нормы права не позволяет охватить непосредственной регламентацией все многообразие регулируемых казусов; в) во избежание подобного, субъект правотворчества намеренно придает норме абстрактный характер, что позволяет характеризовать её в качестве «каучуковой».
Приведенный алгоритм наиболее ярко проявляет себя в правоотношениях как сфере реализации права, в особенности в такой специфичной форме последней, как правоприменение. «Применить, – писали С.С. Алексеев и И.Я. Дюрягин, – это не просто осуществить, реализовать. Перед нами – властная деятельность компетентного органа, которому государство дало полномочие на самостоятельную, творческую реализацию норм, в применении к отдельному случаю…» [1, с. 28].
Физическим воплощением органа государства являются люди, те самые специальные субъекты, о которых говорилось выше, которые могут и должны применять нормы права. Именно в проекции к этим людям уместны рассуждения относительно самостоятельности и творчестве в ходе реализации права.
При этом следует иметь ввиду, что названные качества (самостоятельность, творчество) уместны лишь при констатации правовой неопределенности, детерминированной наличием «каучуковых норм», то есть норм, отличающихся правовой неопределенностью.
Как отмечает Н.А. Власенко, «…правовая неопределенность и ее пределы содержатся в системе права посредством относительно определенных норм права и с помощью фиксирования доступных альтернатив установления верхних и (или) нижних границ возможных вариантов решений, описания определенных условий (временных границ, наступления определенных обстоятельств и др.), что позволяет правоприменителю разрешить спорную ситуацию, используя собственное усмотрение» [11, с. 11].
Ключевым здесь выступает слово «усмотрение», играющее в правоприменительном процессе значительную роль, по причине многообразия жизненных казусов, с которыми приходится сталкиваться правоприменителю при разрешении каждого конкретного случая. Сложно не согласиться с тем, что именно «правоприменительные акты выступают источниками индивидуальных предписаний, обеспечивают перевод всеобщей обязательности права на уровень конкретного властного управления» [12, с. 242].Соответственно, усмотрение специального правоприменительного субъекта обеспечивает оценку каждого конкретного факта, его юридическую квалификацию и вынесение решения. Сугубо в таком контексте А.А. Никитин рассматривает механизм формирования правоприменительного усмотрения, определяя последнее как результат интеллектуально-практической волевой деятельности субъекта [23, с. 235, 203].
Алгоритм подобной мыслительной деятельности наглядно, с корреляцией со стадиями правоприменения, описан М.А. Байдаровой в проекции применения правовых исключений. Так, применение исключений, по мнению автора, выражается следующим образом: «управомоченный субъект, оценивая реальную обстановку, усматривает возможность применения исключения (установление фактической основы дела); формирует умозаключение о необходимости реализации именно нормы, содержащей исключение (установление юридической основы дела); совершает властное действие – принимает решение о применении исключения (принятие решения по делу)» [2, с. 11].
М.А. Байдарова совершенно справедливо обозначает применение в качестве магистральной формы реализации исключений [3, с. 125–127].
Дело в том, что именно в исключениях в праве максимально концентрируются все поводы к объективизации усмотрения правоприменителя. Так, наличие исключений в праве детерминировано многообразием жизни [30, с. 96–100]; нормы-исключения в доминанте своей диспозитивны, имеют рамочный характер [31, с. 17–21]; большая часть исключений выступают как оценочные понятия [2, с. 48–50]. Все это, безусловно, приводит к тому, что именно правоприменительное усмотрение становится важнейшим условием реализации правовых исключений [с. 33, 26–33].
В качестве примера можно привести ч. 5 ст. 165 УПК РФ, в соответствии с которой в исключительных случаях следователь может провести обыск либо выемку без получения на это санкции суда. Тем самым применение указанной нормы целиком и полностью зависит от усмотрения специального правоприменительного субъекта – следователя соответствующего правоохранительного органа. Более того, законность проведенного следственного действия оценивается судом (судьей), на усмотрение которого возложен процессуальный контроль за подобного рода обыском или выемкой и, соответственно, признание законными либо незаконными доказательств, полученных в результате названных действий.
Таким образом, именно от усмотрения правоприменителя во многом зависит непосредственное индивидуальное правовое регулирование того или иного жизненного казуса, в том числе связанного и с возможностью ограничения прав и свобод граждан.
Конечно, усмотрение специального субъекта правоприменения не стоит связывать только с существованием такого феномена как исключения в праве. Усмотрение во многом обусловлено всегда актуальной проблемой сочетания абстрактного и казуального в правовом регулировании. Норма права априори должна быть абстрактной, чтобы распространяться на весь спектр подпадающих под ее регулятивное воздействие отношений; чрезмерная абстракция, как считал О.Э. Лейст, порождает неясность сферы применения юридической нормы; с другой стороны, чрезмерная конкретизация противоречит самой эталонности права, трансформирует норму в акт правоприменения [21, с. 87–88].
А.А. Никитин, доктринально исследовав усмотрение как правовой феномен вообще и правоприменительное усмотрение в частности, среди причин, обуславливающих последнее, называет в том числе и правосознание, зависящее, по мнению автора, прежде всего от принадлежности к соответствующей правовой системе. По логике автора, усмотрение правоприменителя в англосаксонской семье изначально свободнее, чем усмотрение специального субъекта, действующего в рамках романо-германской правовой семьи [22, с. 33–34]. Не оспаривая подобной позиции, хотелось лишь указать, что ученый пытается разрешить вопрос о влиянии объективного фактора – принадлежности к правовой семье –на правосознание.
В свою очередь исчезает из поля зрения важнейшая, на наш взгляд, причинно-следственная связь о влиянии правосознания на правоприменительное усмотрение.
Между тем, именно правосознание служит важнейшей детерминантой усмотрения правоприменительного субъекта при оценке фактических обстоятельств и юридической классификации казуса, а в конечном итоге и вынесением индивидуально-властного решения.
Н.Л. Гранат верно определял правосознание как внутренний, личностный регулятор юридически значимого поведения, который может характеризоваться как положительно, так и отрицательно [14, с. 440]. Естественно, что правосознание присуще и специальному субъекту, в том числе и субъекту правоприменительной деятельности. В данном аспекте более чем важной представляется стратификация правосознания на уровни и виды.
Правосознание, как известно, по структуре подразделяется на правовую психологию и правовую идеологию; по уровню – на обыденное, профессиональное, доктринальное.
Субъект правоприменения в первую очередь должен рассматриваться как носитель профессионального правосознания, поскольку, как уже отмечалось, он олицетворяет собой уполномоченный орган публичной власти, наделенный компетенцией принятия властного решения [9]. Последнее зависит от множества факторов, лишь усложняющихся при возможности выбора и соответственно присутствия усмотрительного компонента в правоприменительном процессе. О.В. Пересадина, характеризуя профессиональное правосознание сотрудников ОВД, правильно пишет о синтезе в нем правовой психологии и правовой идеологии [26, с. 14]. По мнению автора, «именно ценностный (аксиологический) аспект профессионалыюго правосознания трансформирует правовые знания (регулятивные элементы) в правовые убеждения и ценности, которые, в свою очередь, образуют такие сложные поведенческие элементы как правовые ориентации и установки, предопределяющие в значительной мере психологическое состояние субъекта юридической деятельности разрешать юридические казусы, формируя его правовое мышление» [Там же, с. 14–15].
Тем самым, можно предположить, что правосознание в контексте своей структуры влияет на усмотрение субъекта следующим образом: правовая психология обуславливает морально-нравственные константы субъекта правоприменения; правовая идеология направлена на формирование профессиональных юридических знаний и способности правильно воспринимать правовую информацию.
В ходе конкретной правоприменительной деятельности психологические и идеологические факторы практически неразделимы. На правосознание специальных субъектов влияют как объективные, так и субъективные обстоятельства, в том числе и правовой менталитет [4], правовая информированность [25, с. 22–25]. Правосознание непосредственным образом влияет и на правовую культуру правоприменителей, объективно проявляющуюся в их профессиональной деятельности [37].
Субъект правоприменения должен верно оценить фактическую основу дела, то есть понять, что произошло на самом деле; осознать возможность вариативности юридической квалификации казуса; выбрать (усмотреть) норму, регламентирующую данное деяние; принять властное решение и вынести индивидуально-определенный правоприменительный акт.
На усмотрение правоприменителя тем самым оказывают влияние как психологические, так и идеологические компоненты.
Показательным служит приговор в отношении гражданина В., обвинявшегося в совершении преступления по ч. 6 ст. 134 УК РФ, санкция которой предусматривает минимальное наказание от пятнадцати лет лишения свободы, а максимальное – пожизненное лишение свободы. Суд, при вынесении приговора, руководствовался ч. 1 ст. 64 УК РФ, гласящей, что при наличии исключительных обстоятельств, суд может назначить наказание ниже низшего предела либо не применять дополнительный вид наказания, который предусмотрен в статье Особенной части УК РФ в качестве основного. Суд назначил гражданину В. наказание в виде лишения свободы на десять лет ниже низшего предела и не применил дополнительное наказание. Исключительными обстоятельствами были признаны явка подсудимого с повинной; признание им своей вины; раскаяние в содеянном; активное способствование им раскрытию и расследованию преступления; отношение потерпевшей к подсудимому; поведение самого подсудимого во время и после совершения преступления; отсутствие тяжких последствий по делу[1].
Тем самым, исходя из того, что вступивший в законную силу приговор суда является преюдициальным фактом, судья сумел правильно понять фактическую картину произошедшего; усмотреть, что есть обстоятельства по делу, которые следует оценивать как исключительные; точно квалифицировать деяние; принять конкретное решение, с учетом констатации исключительных обстоятельств; вынести справедливое решение (приговор).
Безусловно, усмотрение может иметь и негативные последствия, в том числе вызванные дефектами правосознания специальных субъектов. Речь идет либо о неадекватном восприятии действительности, недостатке юридических знаний, нравственной деградации, непосредственно влияющей на выполнение профессиональных функций. «Причины деформаций профессионального правосознания всегда индивидуальны и коренятся в психике его носителя» [36, с. 8].
С последним утверждением можно согласиться лишь отчасти, поскольку на психику субъекта правоприменительной деятельности влияет моральное состояние общества, обусловленное и правовой идеологией. Ведомственный нигилизм, к сожалению, имеющий место быть, вызван как психологическими, так и общественными причинами [17, с. 173–179].
При этом нужно учитывать, что любое правовое явление (да и само право в целом) может приобрести негативную окраску, быть употреблено во зло.
Соответственно, необходима четкая и понятная систематическая работа по оптимизации норм, допускающих возможность правоприменительного усмотрения, с одной стороны, и воздействие на правосознание субъектов правоприменения, с целью повышения их морально-нравственных и профессиональных качеств, с другой.
Подводя итог вышесказанному, можно резюмировать следующее.
Особой разновидностью субъектов правоотношений выступают специальные субъекты как обладатели специального статуса.
Среди специальных субъектов выделяются субъекты, осуществляющие применение права, то есть люди, которым предоставлено право или (и) возложена обязанность осуществлять индивидуально-властную деятельность – применять юридические нормы.
Многообразие регулируемых правом общественных отношений, осложняемая априори эталонной природой права, обуславливает объективную невозможность их казуальной регламентации.
Законодатель во избежание пробелов в правовом регулировании использует прием так называемых «каучуковых норм», предусматривающих возможность выбора регулятивных вариаций.
В этих условиях огромное значение приобретает правоприменительное усмотрение, подразумевающее определенную самостоятельность субъекта при оценке фактических обстоятельств и юридической их квалификации, что непосредственно влияет на выносимое властное решение, отражающееся в правоприменительном акте.
На усмотрение правоприменителя влияет целый комплекс факторов различного характера, среди которых важное значение имеет правосознание.
Правосознание правоприменителя – это разновидность профессионального правосознания, представляющего собой синтез компонентов как психологического, так и идеологического уровней.
Правоприменительное правосознание выступает непосредственной детерминантой правоприменительного усмотрения, нуждается в устранении имеющихся дефектов в целях оптимизации деятельности специальных субъектов, олицетворяющих публичную власть и применяющих право.
Взаимосвязь правосознание и правового усмотрения нуждается в дальнейшем теоретическом изучении и научном осмыслении.
