«Позитивная дискриминация» является неотъемлемым инструментом государственной политики, направленной на регулирование социальной и экономической сфер. Именно из идеи предотвращения, упреждения дискриминации, компенсации и выравнивания прав родилось данное понятие. Его применение в указанных сферах обусловлено тем, что «в отношении экономических и социальных прав формальное равенство может обернуться материальным неравенством»[1].
Термин «позитивная дискриминация», сохраняя свою неоднозначность, разные подходы к определению этого явления, активизирует дискуссии не только среди политиков, государственных деятелей, но также и в научной среде, заставляя возвращаться к вопросу о выработке «правильного» вектора проводимой политики[2]. Вместе с тем позитивная дискриминация проникла не только в социальную и экономические сферы, но и прочно закрепилась и в уголовном праве, заставляя задуматься также и о реальной «позитивности» такого явления.
Определяя содержание сложного комплексного понятия, которым, несомненно, является позитивная дискриминация в целом и позитивная дискриминация в уголовном праве, обратимся к трактовке базового термина. Слово «дискриминация» происходит от латинского «discriminatio» – различаю, и обозначает «видеть различие между определенными объектами или явлениями»[3]. В современном смысле дискриминация понимается в негативном контексте и характеризует некое негативное отношение, предвзятость, несправедливость и лишение определенных прав [6].
Правовые равенство и неравенство как парные категории в одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми [12, с. 8]. Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. В. С. Нерсесянц отмечает, что равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере [8, с. 20].
Именно из идеи предотвращения, упреждения дискриминации, компенсации и выравнивания прав родилось понятие «позитивная дискриминация».
Одной из первых стран в мире, начавших практиковать позитивную дискриминацию как стратегию политики государства, были США в 60-е годы XX в., где данная мера считается одним из главных инструментов преодоления расовой иерархии и предубеждений. Она была направлена на создание определенных льгот для расовых меньшинств, афроамериканцев и выражалась во введении этнических и расовых квот при поступлении в вузы, занятии определенных престижных должностей. Данная стратегия предполагает, что права доминирующего большинства соблюдены естественным образом, поскольку культура данного большинства является официальной, развивается на государственном уровне, а права меньшинств также естественным образом ущемлены [5, с. 3].
Вопросы реализации положений позитивной дискриминации находят свое отражение практически во всех сферах жизнедеятельности человека (образование, экономика, спорт и др.) и становятся предметом дискуссий, причем нередко такие обсуждения затрагивают и характеристики самой возможности позитивного эффекта при реализации данного явления.
Так, «при проведении Олимпиады–2020 в Токио (Япония) высокий общественный резонанс получила информация о том, что МОК изменил олимпийскую клятву, дополнив ее обязанностью заниматься спортом без какой-либо дискриминации, и процедуру ее принесения, обеспечив гендерно равную базу[4]. Вследствие этого впервые в олимпийской истории сложилась практика участия в соревнованиях небинарных спортсменов. Наиболее обсуждаемой стала ситуация, отражающая выступление спортсменки-трансгендера из Новой Зеландии Л. Хаббард, допущенной МОК к участию в олимпиаде[5]. Сложившаяся практика МОК не имеет в данный момент юридической базы и основывается на провозглашении равных возможностей небинарных спортсменов. Однако в контексте их допуска к соревнованиям в женском спорте возникает вопрос о том, не нарушаются ли в таких случаях права и законные интересы спортсменок, однозначно определяющих свой биологический пол. Соответственно, может быть поставлен вопрос о том, не является ли такая практика скрытой формой дискриминации, когда преимущество, основанное на физиологических параметрах, становится фактором, определяющим более успешное выступление в группе изначально более слабых соперников. При том условии, что отказ небинарным спортсменам в участии в соревнованиях был бы, безусловно, проявлением дискриминации» [10, с. 70–71].
Еще одним примером может служить действующая практика, сложившаяся в США, где каннабис легализован на уровне множества штатов (как в медицинских, так и в рекреационных целях), но на федеральном уровне продолжает находиться в перечне запрещенных веществ. А. М. Бычкова, в связи с этим пишет: «14 июля 2021 г. в Сенате Конгресса США начал рассматриваться одобренный в декабре 2019 г. Палатой представителей законопроект “Marijuana Opportunity Reinvestment and Expungement Act of 2020” или “the MORE Act of 2020”. На сайте Конгресса США этот законопроект представлен как акт, декриминализирующий марихуану: он убирает каннабис их списка запрещенных веществ и устраняет уголовное наказание для лиц, которые производят, распространяют или владеют марихуаной». Законопроект также вносит другие изменения: в их числе “требование о предоставлении кредитов и государственных услуг организациям малого бизнеса, которые являются зарегистрированными предприятиями или поставщиками услуг, связанных с каннабисом; запрет на отказ в предоставлении государственных льгот какому-либо лицу на основании определенного поведения или убеждений, связанных с каннабисом; запрет на отказ в льготах и защите в соответствии с иммиграционным законодательством на основании события, связанного с каннабисом; устанавливает процесс отмены обвинительных приговоров и проведения слушаний по пересмотру приговоров, связанных с преступлениями относительно каннабиса и др. То есть фактически законодатель, пытаясь создать равные условия для всех производителей, подвергает дискриминации компании, не связанные каким-то образом с каннабисом, создавая отдельным группам организаций дополнительные преимущества только исходя из этого признака [1, с. 174–176].
Здесь, на наш взгляд, как и в предыдущем примере, возникает закономерный вопрос о том, не будет ли являться такая практика скрытой формой дискриминации, только фактором, определяющим более успешное положение производителя на рынке, становится преимущество, основанное на отдельных параметрах производимого продукта или предоставляемой услуги.
При том, наоборот, отказ в предоставлении равных возможностей производителям каннабиса по сравнению с другими производителями, деятельность которых не связана с данным продуктом, в случае официальной декриминализации марихуаны в США, был бы, безусловно, проявлением дискриминации в экономической сфере.
В практике Верховного суда США позитивная дискриминация носит название «affirmative action» (утвердительная защита). Известны следующие решения Суда по данному вопросу: Regents of the University of California v Bakke, 438 US, 12/10/1977; Grutter v. Bollinger, 23/06/2003; Graz v. Bollinger, 23/06/2003; Parents v. Seattle School District, 28/06/200 и др. [13, с. 19].
В России нет законодательного закрепления мер, прямо обозначенных понятием «позитивной дискриминации». Вместе с тем, российская юридическая практика также полна ситуациями создания «особых условий» для определенных групп лиц, например, в отношении детей из социально неблагополучных семей; находящихся в трудной жизненной ситуации; детей-мигрантов и т.п. Также ярко это проявляется в гендерной плоскости. Законодатель создал для женщин привилегированный порядок реализации пенсионных прав, особые условия ухода за ребенком. Наработана и определенная судебная практика по названным вопросам, в том числе и на уровне Европейского суда по правам человека. Одним из наиболее знаменитых дел в этом плане стало «Дело Маркина», в рамках которого рассматривалась законность положения, при котором женщины-военнослужащие имеют право на трехлетний отпуск по уходу за ребенком, а мужчины – не имеют. Адвокаты заявителя и представители Российской Федерации по данному делу непосредственно оперировали термином «позитивная дискриминация» [9, с. 45].
Таким образом, в целом под позитивной дискриминацией можно понимать предоставление привилегий определенной группе людей, обычно с целью компенсировать им возможную негативную дискриминацию. Цель позитивной дискриминации в нашем понимании – преодолеть неравенство.
В контексте международных норм в области прав человека термин «позитивная дискриминация» является contradictio in terminis[6]. Вместе с тем международное право в ряде документов устанавливает возможность принятия мер, подпадающих под признаки позитивной дискриминации, при определенных условиях[7], что можно рассмотреть как возможность принятия в целом положений о позитивной дискриминации.
По нашему мнению, основу позитивной дискриминации, характеризующую данное явление в уголовном праве, составляю аналогичные признаки, присущие базовым понятиям, описанным выше, такие как, например: фактические различия между людьми, преодоление неравенства, равная мера регуляции отношений различных субъектов и т.д.
Кроме того, нельзя отрицать, что позитивная дискриминация не только фактически уже имеет место, но и прочно закрепилась в нормах отечественного уголовного законодательства. Анализ положений действующего Уголовного кодекса Российской Федерации позволяет прийти к выводу, что «объектом» применения положений о позитивной дискриминации в уголовном праве в большинстве случаев является такая уголовно-правовая категория как субъект преступления, вернее, присущие ему характеристики. Так, существуют различия в определении субъекта преступления и правилах назначения уголовного наказания, например, по гендерному признаку. Также имеется специфика при назначении наказания за совершение преступления в зависимости от характеристики лиц, признанных потерпевшими по уголовному делу. Такие характеристики напрямую связаны с тяжестью назначаемого наказания и применением со стороны государства в отношении данных групп потерпевших повышенной защиты.
Действительно, несовершеннолетние, беременные женщины, инвалиды и некоторые другие лица, выступающие в качестве потерпевших при совершении против них преступлений, являются особыми социальными группами, нуждающимися в большей социальной, экономической и правовой защите, которую и проявляет государство, то есть фактически использует возможности реализации позитивной дискриминации в уголовном праве не только по субъекту преступления, но и по потерпевшему лицу.
Таким образом, предпринимая попытку определить позитивную дискриминацию в контексте уголовного законодательства, приходим к выводу, что позитивная дискриминация в исследуемом смысле будет представлять из себя предоставление преимуществ, связанных с неприменением отдельных видов наказаний и (или) определения более низкой степени его тяжести, установления соразмерности наказания в зависимости от субъекта преступления и потерпевшего лица, их социальных статусов, то есть лиц, в отношении которых при существующих правоотношениях допускается фактическая дискриминация. Так, позитивная дискриминация здесь состоит уже и в фактическом и в юридическом выравнивании положения (закреплении в нормах УК и УПК, приговоров судов) такого лица (групп населения) путем применения различных мер уголовного, уголовно-процессуального законодательства, использования системы предупредительных мер (как общесоциальных, так и специально-криминологических), а также мер социальной, физической и психологической реабилитации,
Сложность позитивной дискриминации в уголовном праве в целом, так и в русле предложенной трактовки обусловлена целым рядом факторов. Рассмотрим наиболее явные из них.
Вопросы исследования субъекта преступления и без того являются одними из самых дискуссионных и сложных в научной литературе, что обусловлено тем, что данная уголовно-правовая категория наиболее подвержена изменениям как в теории, так и на практике, остро реагируя на особенности развития современного российского общества в целом и уголовного законодательства, в частности. Все это приводит к тому, что дискурсы о модификации субъекта уголовно-правовой ответственности не теряют своей актуальности и сложности на протяжении долгого времени [14, с. 100].
Все это бесспорно добавляет серьёзных неопределенностей при исследовании субъекта преступления и применения принципов пенализации и системы уголовных наказаний в контексте возможностей позитивной дискриминации. Описанное выше «юридическое выравнивание положений отдельного лица или групп лиц» в отечественном уголовном праве осуществляется исходя из двух характеристик: пола и возраста субъекта совершенного преступления.
Так, исследуя нормы УК РФ, посвященные институту наказания, согласимся с позицией М. И. Казариной и Г. Е. Чернопильской, которые условно разграничивают законодательное использование понятий «мужчина» и «женщина» как с привязкой к социальным ролям и особому положению (женщина, имеющая детей; беременная женщина; мужчина, являющийся единственным родителем), так и без таковой, то есть по биологическому признаку [4].
Так, в ст. 57 и ст. 59 УК РФ[8] законодателем предусмотрен запрет на назначение пожизненного лишения свободы и смертной казни всем женщинам. Однако если смертная казнь фактически в виду бессрочного моратория не применяется в целом, то вопрос с пожизненным лишением свободы остается открытым. Согласно ч. 2 ст. 57 УК РФ пожизненное лишение свободы (за исключением женщин) не назначается также мужчинам, ко времени совершения преступления не достигшим 18-летнего возраста, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65 лет. Другими словами, данное наказание может быть применено только к мужчинам 18–64 лет [7].
Отдельного внимания требует для себя не только половая, но и уже частично затронутая выше, возрастная категоризация отечественного уголовного законодательства.
Данный вопрос целесообразно иллюстрировать имеющимся примером судебной практики. В период 2010–2011 гг. А. А. Ануфриев и Н. В. Лыткин, российские маньяки, известные как «иркутские молоточники», совершили 15 нападений, в том числе 6 убийств. В 2013 году Иркутский областной суд приговорил Ануфриева к пожизненному лишению свободы, Лыткина – к 24 годам лишения свободы. 3 октября 2013 года Верховный Суд Российской Федерации утвердил пожизненный приговор Ануфриеву, а Лыткину сократил срок заключения до 20 лет.
Данный приговор вызвал резкую критику со стороны потерпевших, которые посчитали, что Лыткин заслуживает аналогичного пожизненного заключения. Родителями несовершеннолетнего ребёнка – первой жертвы маньяков на приговор суда была подана апелляция, Президенту РФ было направлено письмо, на фоне чего развернулась широкая общественная дискуссия.
Основанием для сокращения срока заключения для Лыткина послужил тот факт, что на момент совершения почти всех убийств, кроме последнего, он был несовершеннолетним. Таким образом, с зачетом времени, проведенного в иркутском СИЗО, у маньяка на тот период времени появился шанс выйти на свободу всего через 17, 5 лет[9].
Данным примером фактически противопоставляются интересы несовершеннолетнего субъекта преступления и несовершеннолетней жертвы. Вопрос охраны государством интересов указанных лиц здесь затрагивает не только сложные вопросы применения законодательства, которые, надо признать, хоть и частично, но всё-таки решены законодателем[10], но, на наш взгляд, уходит в контекст социальной сферы и развития российского общества в целом. Действительно, посмотрев на данную проблему с указанной точки зрения, остаётся непонятным, преодоление какого конкретно неравенства здесь необходимо и выравнивание положения какого из двух субъектов будет более значимым для общества?
Кроме того, всего лишь один пример возвращает нас к нерешаемой проблеме реализации на практике целей уголовного наказания. Конечно, ни о каком восстановлении социальной справедливости, по нашему мнению, здесь речи идти не может. Данный пример заставляет усомниться в реальном положительном эффекте позитивной дискриминации в целом и в уголовном праве, в частности.
Вопрос возраста субъекта совершенного преступления является определяющим также при квалификации общественно опасного деяния, предусмотренного ст. 273 УК РФ. Так, уголовная ответственность лица за создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ в теории и практике в подавляющем большинстве решается одинаково. Субъектом данного преступления может быть только вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления 16-летнего возраста. Уголовный закон не требует, чтобы это лицо занималось определенной деятельностью или занимало какую-либо должность, а также получило специальное образование или навыки соответствующей работы. Здесь также проявляется дополнительная проблема – снижение возраста уголовной ответственности несовершеннолетних, что связано с актуальным развитием общества и происходящими в нем процессами.
Продолжая анализировать вопросы уголовно-правовой защиты и назначения наказания, обратимся к уже обозначенному выше вопросу, связанному с определением тяжести наказания в зависимости от характеристик потерпевшего, то есть возможностям позитивной дискриминации в уголовном праве России по характеристикам потерпевшего лица. Данный вопрос, по нашему мнению, целесообразно рассмотреть на примере преступлений, совершаемых против несовершеннолетних лиц.
Как известно, отечественный законодатель сгруппировал все преступления против несовершеннолетних лиц в главу 20 УК РФ «Преступления против семьи и несовершеннолетних». Вместе с тем, УК РФ регламентирует большее количество составов преступлений, которые могут совершаться в отношении детей, среди которых: преступления против жизни и здоровья несовершеннолетних (гл. 16 УК РФ), преступления против свободы, чести и достоинства личности несовершеннолетних (гл. 17 УК РФ), преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности (гл. 18 УК РФ), преступления против семьи и несовершеннолетних (гл. 20 УК РФ) и др.
Во всех преступлениях данной группы субъектом выступает вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности; объект – это совокупность общественных отношений в сфере защиты семьи и интересов несовершеннолетних; объективная сторона представлена активными действиями иди бездействием преступника; субъективная сторона, как правило, виной в форме прямого умысла [2, с. 148–150].
Так, статьей 106 УК РФ предусмотрена ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, а равно убийство матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости. Исполнителем преступления, предусмотренного данной статьей, может быть только мать новорожденного ребенка, состояние которой влияет и на квалификацию преступления. В медицинской практике новорожденным считается ребенок до достижения им одного месяца. В качестве подстрекателя или пособника может выступать и другое лицо (отец ребенка, акушерка). Напротив, убийство новорожденного, совершенное другим лицом даже с согласия или по просьбе матери, квалифицируется не по ст. 106 УК РФ, а по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ.
Таким образом, элементы позитивной дискриминации, следующие из характеристики потерпевшего лица, также присутствуют в отечественном уголовном праве и могут быть реализованы на практике, что, безусловно, является предметом научных дискуссий в дальнейшем. Несмотря на широкую поддержку программ позитивной дискриминации, есть ученые, которые видят в ней гораздо больше недостатков, чем преимуществ. Так, сложно не согласиться с тем, что «позитивная» дискриминация для одной группы людей в какой-то мере дискриминация для остальных групп, что напрямую затрагивает конституционные права и свободы граждан[11]. То есть такие меры порождают дискриминацию в отношении условно «сильного» субъекта, что зачастую является закономерным следствием позитивной дискриминации. В качестве примера можно привести систему расовых квот США, которая по своей сути, является той же дискриминацией.
Так, некоторые авторы приходят к выводу, что описанный выше запрет на назначение пожизненного лишения свободы женщинам в России по своей сути является проявлением дискриминации в отношении мужчин [см.: 4]. В свою очередь, К. В. Дядюн считает, что такой запрет на неприменение пожизненного лишения свободы демонстрирует «необоснованную лояльность законодателя и правоприменителя к преступнику с учетом исключительно половой принадлежности при игнорировании учета степени и характера общественной опасности деяния и личности виновного» [3, с. 204].
Интересна позиция В. А. Тирранена, утверждающего, что «неприменение исключительных видов наказания к женщинам независимо от возраста противоречит как принципу справедливости, так и принципу равенства граждан перед законом и судом»[12].
Такая позиция представляется для нас неверной, поскольку неприменение исключительных видов наказания к женщинам, являющихся по сути исключением из принципа равенства граждан перед законом и судом, объясняется уравновешиванием этого исключения принципом гуманизма. Фактически позитивная дискриминация, на наш взгляд, здесь реализуется через существование данного принципа и проявляется также через принцип дифференциации наказания. «Также необходимо учитывать, что мера наказания, назначенная совершившему преступление лицу, является одновременно мерой гуманного отношения к потерпевшему от преступного деяния, обеспечением равной защиты равных прав и свобод, нарушенных преступлением, преследует цель восстановления социальной справедливости» [3, с. 201].
Однако, сложно отрицать, что трансформации в современном обществе в целом затронули базовые установки и все острее происходит дискуссия о фактических социальных ролях, когда гендерная принадлежность уже не является определяющей. Уголовное право не может не реагировать на данные трансформации просто потому, что указанные изменения уже имеют фактическое место и, по нашему мнению, являются не обратимыми.
Действительно, актуальными становятся вопросы о фактической «позитивности» такой «позитивной дискриминации». Однако, по нашему мнению, сама идея позитивной дискриминации в уголовном праве прочно связана с идеями гуманизма и либерализации уголовного законодательства как основных направлений уголовно-правовой политики на современном этапе развития отечественного уголовного законодательства [7, с. 565]. Государство обоснованно берет на себя регулирование наиболее значимых взаимоотношений между людьми, различными как по полу, так и физическим данным, уравнивая членов общества в своем социальном «весе» в отношениях между собой [11], и не может не реагировать на происходящие трансформации.
Таким образом, вопрос о применении позитивной дискриминации в уголовном праве остается противоречивым. Имеющаяся практика демонстрирует повышенное внимание к проблемам позитивной дискриминации, позволяя увидеть как положительные, так и отрицательные стороны данного вопроса, а также направления в рамках данной темы, оставшиеся без надлежащего внимания.
