Конституция Российской Федерации провозглашает свободу экономической деятельности как одну из основ конституционного строя[1]. Принципом экономической свободы предопределены правомочия, составляющие содержание конституционно гарантируемого права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, реализуя которое граждане могут выбирать сферу этой деятельности и осуществлять ее индивидуально либо совместно с другими лицами, пользуясь конституционными гарантиями права собственности и поддержки государством добросовестной конкуренции [7, c. 98–102] (статьи 8, 34 и 35 Конституции Российской Федерации)[2].
Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение публичных нужд в целях повышения результативности закупок товаров, работ, услуг – что перекликается с одним из принципов функционирования контрактной системы[3], – обеспечения гласности и прозрачности таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в этой сфере[4]. При этом названный Федеральный закон среди прочего в числе базовых принципов, лежащих в основе контрактной системы, также устанавливает принципы обеспечения конкуренции[5], открытости и прозрачности[6], профессионализма заказчика[7], принцип ответственности[8] за эффективность осуществления закупок и результативность обеспечения публичных нужд [6, с. 47–53].
Данное общее регулирование, направленное в том числе на обеспечение добросовестной конкуренции и недопущение злоупотреблений не может предполагать возможность допустимости представлений участниками закупок каких-либо недостоверных сведений, так как иное с очевидностью не согласуется ни с названными конституционными положениями, ни с принципами контрактной системы.
Осуществление закупки для публичных нужд – процесс, предполагающий несколько этапов, одним из которых является процесс определения поставщика (исполнителя, подрядчика)[9], который возможно осуществить несколькими способами, предусмотренными указанным Федеральным законом. При этом во всех конкурентных способах обеспечения поставщика (конкурс, аукцион, запрос котировок) и в некоторых случаях – в неконкурентном[10] (у единственного поставщика в электронной форме с использованием электронной площадки[11], «малая электронная закупка»), предусмотрена необходимость участников закупки подавать заявку на участие в закупке, минимально необходимый состав документов которой также регламентирован. Чтобы не перегружать статью анализом и регулярными оговорками о малой электронной закупке [1, c. 49], как о весьма специфическом способе определения поставщика, дальнейший анализ указанной проблематики будет рассматривать только открытые (то есть проводимые в электронной форме[12]) конкурентные способы определения поставщика.
С учетом указанных выше общих, ориентирующих положений Конституции Российской Федерации и специализированного Федерального закона однозначно представляется, что сведения, информация, документы, которые участники закупки подают в составе заявки, равно как и сама заявка, безоговорочно должны являться достоверными, не могут содержать ложную информацию, а, если и содержат (что было выявлено и установлено), то участник закупки, подавший такую заявку во всяком случае должен претерпеть ординарные, негативные последствия. Хотя бы потому, что он с очевидностью не действовал добросовестно, а, возможно, и допустил сознательные злоупотребления.
Главным коллективным субъектом со стороны заказчика, призванным бороться с потенциальными злоупотреблениями участников закупки (призванными, надо полагать, обеспечить последним необоснованные конкурентные преимущества, призванные помочь победить, иначе для чего ж они вообще нужны?), является комиссия по осуществлению закупок. Она представляет собой подразделение заказчика, которое, как правило, работает на постоянной основе (всё-таки обычно у заказчика существует постоянная, периодическая необходимость в проведении каких-либо закупок), имеет в своем составе председателя, формируется заблаговременно до проведения закупки. Главными функциями комиссии по осуществлению закупок являются: разрешение вопроса о допуске либо недопуске участников закупки собственно к процедуре и определение победителя (не забыв при этом ранжировать оставшихся участников закупки), то есть того, с кем в итоге будет заключен контракт[13].
Как разрешает названная комиссия вопросы о допуске участников закупки? Что проверяет? Во-первых, соответствие участников установленным законом требованиям[14] к этим участникам. Перечень требований установлен законодательно. В некоторых случаях, помимо основных, предъявляются и дополнительные требования.
В том случае, если выявляется, что участник закупки предъявляемым требованиям не соответствует, в том числе если такой участник по любой причине представил недостоверную информацию о себе, дабы установленным требованиям соответствовать, его участие в процедуре определения поставщика (исполнителя, подрядчика) прекращается: на любом этапе до заключения контракта такой участник от процедуры отстраняется, если же подобные факты выясняются уже, когда выявлен победитель – заказчик отказывает в заключении с ним контракта[15].
Вместе с тем, комиссия по осуществлению закупок объективно лишена возможности проверить соответствие участника закупки всем предъявляемым к нему единым требованиям, да и сам этот процесс, как представляется, не лишен недостатков [2, c. 27–35; 8, с. 32–35; 9, с. 35–42]. Осознавая это, федеральный законодатель возложил обязанность на названную комиссию проверять только[16]: а) соответствие участников закупки тем требованиям, которые нормативно установлены для субъектов, осуществляющих деятельность, необходимую для обеспечения публичных нужд (то есть, к примеру, если для осуществления какой-либо деятельности в Российской Федерации требуется лицензия, допуск саморегулируемой организации, аккредитация, и эту деятельность необходимо осуществить в целях обеспечения публичных нужд, естественно, соответствующий «подтверждающий» документ должен быть в составе заявки, и комиссия по осуществлению закупок должна проверить его подлинность)[17]; б) отсутствие факта привлечения к административной ответственности за незаконное вознаграждение от имени юридического лица[18] в течение 2-х лет до момента подачи заявки на участие в соответствующей процедуре[19]; в) отсутствие регистрации участника в качестве офшорной компании или аффилированность с такой компанией[20]; г) отсутствие у участника статуса иноагента[21]; д) отсутствие сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков (за исключением, конечно, тех случаев, когда заказчик решил не пользоваться своим правом это требование не устанавливать)[22]. Это единые, «основные», «общие» требования к участникам, которые проверяет комиссия по осуществлению закупок.
Названная информация может быть проверена в соответствующих государственных информационных реестрах: реестре недобросовестных поставщиков[23] – в единой информационной системе[24] в сфере закупок на сайте https://zakupki.gov.ru/ (ведётся Федеральной антимонопольной службой), реестре иностранных агентов[25] на сайте https://minjust.gov.ru/, который ведет Министерство юстиции Российской Федерации, информация о привлечении к ответственности юридических лиц за незаконное вознаграждение от их имени также содержится в единой информационной системе[26], а список государств – офшоров является, с одной стороны, открытой информацией, с другой – продублирован в Перечне государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)[27].
Таким образом, работа комиссии по проверке участников закупки на соответствие названным установленным требования тождественна установлению достоверности этих единых требований.
На комиссию по осуществлению закупок также возложена обязанность[28] и по проверке дополнительных требований, установленных Правительством Российской Федерации, которые применяются при осуществлении отдельных видов закупок[29], однако и здесь предусмотрен соответствующий механизм проверки: если субъект хочет участвовать в закупках, при осуществлении которых требуется соответствие дополнительным требованиям, то необходимые, подтверждающие такое соответствие документы, направляются оператору электронной площадки при регистрации в качестве участника закупки[30]. В случае, если дополнительные требования заказчиком установлены, а потенциальный участник закупки не представил при регистрации на электронную площадку документы, подтверждающие соответствие указанным требованиям, его заявка будет возвращена оператором электронной площадки[31], фактически выполняющим обязанность, возложенную на комиссию по осуществлению закупок.
Последняя из обязанностей комиссии по осуществлению закупок по проверке участников закупки заключается в контроле (в определённых случаях) наличия у последних универсальной предквалификации[32] [10, c. 24–25]. Здесь тоже всё просто: она подтверждается наличием исполненных контрактов либо договоров, заключенных с заказчиками, у которых есть собственное положение о закупках[33] на общую сумму не менее 20% от начальной (максимальной) цены контракта[34]. Реестр и тех, и других также имеется в единой информационной системе, что делает весьма простой проверку достоверности представленных сведений.
Вместе с тем, есть требования к участникам, которые комиссия по осуществлению закупок проверить объективно не может. Речь идет, например, о соответствии таким требованиям, как отсутствие у участника закупки (либо у ряда работников юридического лица) судимости за определенные преступления[35] [4, с. 32–42]: уполномоченные органы Министерства внутренних дел Российской Федерации не обладают полномочиями[36] по предоставлению соответствующих сведений о судимости по запросу названных комиссий (то есть на данном примере можно предположить, что проверка достоверности информации, не находящейся в общем доступе, в обязанность комиссии по осуществлению закупок на данном этапе не вменена). Или, к примеру, проверить достоверность декларации об отсутствии конфликта интересов между заказчиком и участником закупки[37] на данном этапе (да и не только на данном) также не представляется возможным [3, c. 35–37], хотя бы ввиду отсутствия централизованного учета такого рода сведений – что не означает признания необходимости или целесообразности осуществлять централизовано учёт такого рода сведений.
На первый взгляд, поэтому проверка данных требований к участникам является правом, а не обязанностью названной комиссии. Вместе с тем, законодательно установлен иной механизм реагирования в случае, если несоответствие подобным сведениям будет выявлено позднее. В частности, при выявлении уже в ходе исполнения контракта предоставления недостоверных сведений о соответствии требованиям к участникам закупки победителя, к примеру, конкурса, на заказчика возложена безальтернативная обязанность принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта[38]. Таким образом, совершивший подлог участник закупки, хотя бы и ставший победителем, получает справедливое возмездие, комиссия же по осуществлению закупки где обязана – вполне себе объективно может проверить достоверность сведений, а где объективная возможность (да и механизм) подобной верификации отсутствуют – там обязанность превращено в право.
Насколько, в принципе, возможно установление единых, ординарных, адекватных, соразмерных и эффективных механизмов по проверке достоверности тех требований к участникам закупки, проверять достоверность которых комиссия по осуществлению закупки вправе, а не обязана – вопрос открытый, требующий отдельного исследования, но, по крайней мере, есть эффективный механизм реагирования на тот случай, если недостоверность любым путём будет выявлена. Вопросы экономической целесообразности безальтернативного расторжения контракта в таких случаях также выведем за скобки исследования и оставим без ответа весьма непраздный вопрос о том, что важнее: торжество уже невосстановимого в данном конкретном случае принципа обеспечения свободной конкуренции или всё же скорейшая реализация заказчиком своей прямой функции (любой), ведь закупка проведена не просто так, а ради обеспечения публичных нужд. Разрыв же контракта на любой стадии его исполнения (с последующим перезаключением, с использованием любого из доступных механизмов) всегда влечёт увеличение времени, требуемого для итоговых поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Но, к сожалению, не всё так радужно в вопросе исполнения обязательств по проверке достоверности членами комиссий по обеспечению закупок, как кажется на первый взгляд.
Как уже говорилось ранее, вторая важнейшая функция комиссии по осуществлению закупок – это оценка, ранжирование заявок тех участников закупки, которые признаны соответствующими установленным требованиям. Однако прежде чем перейти к ранжированию заявок, необходимо определиться с тем, насколько информация в составе данных заявок соответствует тому, что требуется заказчику. Более того, на практике, в ходе проведения электронного конкурса процесс проверки сведений, указанных в заявке, начинается раньше, чем процесс проверки собственно участников закупки, так как в первой части конкурсной заявки[39] не содержатся сведения, позволяющие комиссии по осуществлению закупок идентифицировать, деанонимизировать участника закупки.
И хотя на практике подобный процесс неотделим от проверки участников закупки на соответствие их установленным единым требованиям, тем не менее – это различные этапы деятельности комиссии по осуществлению закупок, так как в одном случае проверяется, соответствует ли требованиям сам субъект, который хочет что-то возмездно предложить для осуществления публичных нужд, безотносительно того, что он предлагает, а в другом речь идет о допустимости предлагаемой таким субъектом услуге, работе или товаре, о соответствии того, что он хочет предложить описанию объекта закупки, то есть то, что он указал в составе заявки.
Теоретически и в этом документе могут закрасться недостоверные сведения. В противодействие этому работает общее правило об обязанности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта при выявлении факта предоставления победителем процедуры недостоверной информации о соответствии поставляемого товара требованиям извещения о закупке[40]. При этом при проведении электронного конкурса присутствуют специальные нормы, требующие отклонения заявки участника при выявлении недостоверных сведений отдельно в первой части заявки[41], либо уже после рассмотрения первых частей заявки – в оставшейся её части[42].
При этом этап оценки заявок как таковой, по общему правилу, не предполагает их отклонения. Оценка заявок может осуществляться по нескольким критериям[43] (от двух до четырёх, причем один из критериев должен быть стоимостным), при проведении конкурса[44], либо по одному критерию – цена контракта, если проводятся такие способы определения поставщика как запрос котировок или аукцион[45].
Возникает вопрос: что делать комиссии при обнаружении недостоверных сведений в документах, подтверждающих критерии оценки заявок на участие в конкурсе? С одной стороны, если документы, подтверждающие какой-либо из критериев оценки в составе заявки, не соответствуют требованиям, предъявляемым к таким документам заказчиком, такой участник просто получает «0» баллов по соответствующему критерию, однако речь не идёт об отклонении такой заявки от участия в конкурсе. С другой стороны, если будет выявлен особый случай несоответствия документов, подтверждающий критерии оценки заявок, а именно – наличие в них недостоверных сведений, заявка такого участника подлежит отклонению, а не простому выставлению «0» баллов по соответствующему критерию. Соответственно, если предположить, что всё же имеются какие-либо недостоверные сведения в заявке на участие в конкурсе, а именно – в документах, подтверждающих установленные нестоимостные критерии оценки заявок, то разрешение вопроса о допуске к участию в конкурсе либо отклонении от участия в конкурсе зависит от того проверила ли и, если да, – то насколько тщательно проверила комиссия по осуществлению закупок достоверность соответствующих документов. Ситуацию обостряет наличие административной ответственности, которой подлежат все члены комиссии по осуществлению закупок как за допуск тех участников, которых допускать нельзя, так и за недопуск тех участников закупки, которые имели право на участие[46].
Однако возникает вопрос о том, предусмотрена ли обязанность комиссии по осуществлению закупок проверять достоверность абсолютно всех документов, входящих в состав заявки, в частности, на участие в конкурсе? Закон устанавливает требование об отклонении заявки, если в ней обнаружены недостоверные сведения, но прямой, эксплицитно прописанной обязанности по проверке достоверности всех сведений, содержащихся, в частности, в заявке на участие в конкурсе, действующее законодательство не предусматривает: «рассмотреть и оценить» заявку (вторую её часть) неравно «проверить достоверность». Данная обязанность может быть выведена с использованием системного толкования конституционных положений и обозначенных в начале статьи принципов контрактной системы, однако с учетом наличия административной ответственности за, по сути, невыполнение обязанности, выводимой из общих норм, подобное регулирование точно не представляется лучшим из возможных.
Более того, с учетом тех нестоимостных критериев оценки заявок на участие в конкурсе, которые могут быть установлены и тех подтверждающих документов, которые соответствие подобным критериям удостоверяют, у комиссии по осуществлению закупок в принципе не может быть эффективных правовых средств по проверке достоверности представленных документов.
Например, такой критерий, как «опыт работы» в заданной области может подтверждаться не только государственными контрактами, но и обычными гражданско-правовыми договорами [5, с. 18–33], единый реестр которых по понятным причинам не ведётся; «наличие необходимого оборудования» также может быть подтверждено документами, подлинность которых установить быстро (а то и в принципе) комиссии не представляется возможным. Указанные критерии оценки заявок схожи до степени смешения по сути, но не по правовой природе с дополнительными требованиями, установленными Правительством Российской Федерации, которые применяются при осуществлении отдельных видов закупок[47], однако в отличии от соответствия названым требованиям, у участника закупки отсутствует обязанность заблаговременно предоставить соответствующий пакет документов.
Представляется, что в данном случае имеет место быть законодательная лакуна, выражающаяся как в отсутствии детально прописанной обязанности, возложенной на комиссию по осуществлению закупок, так и в отсутствии эффективных правовых методов, позволяющих указанную проверку осуществить.
Частично картину исправляют общие особенности привлечения к административной ответственности, которые всегда связаны с установлением события административного правонарушения, объективной стороны и виновности лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении[48], из чего следует, что признание заявки на участие в конкурсе надлежащей, соответствующей требованиям конкурсной документации, хотя бы она и содержала недостоверные сведения, в условиях отсутствия как прямо, нормативно установленной обязанности, так и исчерпывающего числа эффективных механизмов проверки подлинности представляемых сведений, неравно «автоматическому» привлечению к административной ответственности: здесь есть над чем поразмыслить, что установить, с чем побороться, да и общие правила наличия обстоятельств, исключающих назначение административного наказания, вроде той же малозначительности[49], никто не отменял. Однако это не отменяет несовершенство законодательного регулирования, которое с очевидность не создаёт в данном случае отлаженный, работающий механизм, в теории эффективно противостоящий злоупотреблениям.
Разрешить данную проблему возможно различными способами, но не простым законодательным возложением на комиссию по осуществлению закупок соответствующей дополнительной обязанности. Также неверным представляется и путь, связанный с введением дополнительных реестров, куда бы аккумулировались сведения, которые в перспективе возможно использовать в качестве подтверждающих соответствия нестоимостным критериям оценки заявок. Да и нормативно установленные двух- (пяти-) дневные сроки проверки заявок объективно не могут позволить осуществить проверку достоверности каких-либо сведений общими методами: банально, ответ ни на один запрос в уполномоченный орган не будет получен в столь сжатые сроки. За это время возможно только сопоставить сведения из заявок с теми сведениями, которые уже аккумулированы в соответствующих базах, реестрах, перечнях, классификаторах и т.п.
Соответственно, если речь не идёт о глобальном пересмотре общих правил проведения того же электронного конкурса, возможно, необходимо создать специальный механизм наступления негативных последствий для победителя, представившего недостоверные сведения, который бы действовал уже post factum, однако возникает вопрос о том, насколько он необходим, с учетом уже имеющейся, описанной выше возможности расторгнуть контракт?
Просто волевым решением освободить комиссию по осуществлению закупок от обязанности проверки достоверности части сведений, содержащихся в составе заявки, звучит абсурдно, и в много большей степени входит в конфликт с общими положениями упомянутыми принципами, чем нынешнее положение вещей и «размытость» обязанности.
С третьей стороны, подобная ситуация возникла не вчера и имеет давние корни. С учетом совокупной системы сдержек и противовесов исследованное регулирование позволяет обеспечивать цели функционирования контрактной системы в целом и проводить электронные конкурсы без неразрешимых проблем, в частности. Однако всё же представляется, что федеральный законодатель не лишён возможности существенно улучшить нормативное регулирование в этой области, дабы членам конкурсных комиссий по всей стране не приходилось регулярно ходить по тонкому льду под дамокловым мечем административной ответственности хотя бы в этой излучине дельты сложной и витиеватой нормативной реки под общим названием «контрактная система для обеспечения публичных нужд».
