Существует мнение, что «любой самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем совершенное решение, предложенное им третьим лицом». Это высказывание профессора К. Грефин фон Шлиффен, сформулированное им как основной принцип медиации, приводит в своей статье ученый и практикующий нотариус В.В. Ралько [7]. Надо полагать, что совершенство решения, уступающего по своей ценности самостоятельному консенсусу сторон, определяется не только экономической результативностью решения, но и его соответствием законодательству. Выходит, законностью можно слегка пожертвовать ради консенсуса? Это предположение кажется особенно справедливым ввиду того что К. Грефин фон Шлиффен скептически оценивает профессиональных юристов в качестве медиаторов. Заметим, что законность не названа среди принципов медиации в ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[1].
Проблема соотношения принципа законности с принципами медиации тем более актуальна, что постоянно на повестке дня стоит вопрос о внедрении медиации в судебную практику и в практику нотариата, а среди участников конфликта, регулируемого с применением медиативных технологий, могут оказаться публичные образования [1, с. 120-127; 5, с. 12-15]. Всегда ли заключение медиативного соглашения с нарушением закона означает брак в работе медиатора? Можно ли допустить, чтобы субъекты, обличенные публичной властью, сознательно нарушали закон, совершали противоправные сделки ради «самостоятельного консенсуса сторон», который так высоко ценят специалисты в области медиации? Термин «противоправность» применительно к сделкам, в частности применительно к медиативному соглашению, здесь и далее используется нами в широком значении этого слова – несоответствие поведения нормам права независимо от их источника. Похожим образом понимают противоправность авторы одного из юридических словарей [4, с. 786]. Е.А. Суханов пишет так: «… противоправным в гражданском праве считается такое поведение, которое нарушает императивные нормы права либо санкционированные законом условия договоров…» [2, с. 440]. Существует и другая, нами не разделяемая, весьма узкая трактовка противоправности: противоправно лишь то, что не просто не соответствует требованиям норм права, но нарушает их запреты [9, с. 131].
Есть все основания полагать, что в некоторых случаях при заключении медиативного соглашения противоправность может быть сознательно допущена участниками спора и медиатором, она может быть использована в качестве своеобразного приема в деле примирения, в качестве специфического средства медиации. Более того, демократизм, приватность, оперативность и отчасти рисковый характер медиации как бы заставляют ее участников балансировать на грани дозволенного поведения, иногда покидая сферу абсолютной законности. Наиболее ярким воплощением этого «права на противоправность» являются оспоримые сделки, которыми могут быть и медиативные соглашения.
Почему об этом приходится говорить, оправдывая противоправные сделки и даже предлагая их как средство медиации? Мы вовсе не призываем нарушать закон и считаем за благо, когда поведение участников общественной жизни целиком соответствует идеальным юридическим моделям. Но дело в том, что сам законодатель нередко проявляет снисхождение к нарушителям его воли и не стремится пресекать и наказывать всякое гражданское правонарушение, имея в своем арсенале иные средства реагирования на эти правонарушения. Об этом свидетельствуют и недавние изменения[2], внесенные в гл. 9 Гражданский кодекс Российской Федерации[3] (далее – ГК РФ) и превратившие оспоримость сделок в общее правило [3, с. 33-37]. Как ни странно, отмеченная снисходительность законодателя даже среди профессиональных юристов малоизвестна, либо малопонятна.
На одном из мероприятий, посвященных медиации, нотариусу был задан вопрос: удостоверит ли он оспоримую сделку? Вопрос был уточнен так: сделка хотя и оспорима, но не признана судом недействительной. Ответ был отрицательным. Надо ли удивляться такому ответу, если широко распространено мнение, будто оспоримые сделки – это вид недействительных сделок, а в известной монографии Н.В. Рабинович «Недействительность сделок и ее последствия» прямо утверждается, что «оспоримые сделки столь же недопустимы, как и любая ничтожная сделка» [9, с. 15]. Согласно ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате[4] нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам. Нарушение законодательства может стать основанием полной имущественной ответственности нотариуса (ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). В таких условиях вряд ли кому-то захочется проводить различие между оспоримыми и ничтожными сделками.
Но рассмотрим эту ситуацию с оспоримыми сделками в деталях. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой. Из этого правила законом могут быть сделаны исключения. Одно из них предусмотрено здесь же, в п. 2 ст. 168 ГК РФ: сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
Ничтожные сделки по своей сути недействительные сделки, они недействительны изначально, а оспоримые сделки только могут стать недействительными, что следует в первую очередь из ст. 166 ГК РФ: сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).
Оспоримые сделки похожи на ничтожные только тем, что нормы права нарушаются при самом их совершении, но они существенно отличаются от ничтожных сделок, поскольку действуют при всей своей противоправности. Ничтожные сделки не приобретают силу, а оспоримые сделки имеют силу и часто ее сохраняют.
Например, согласно п. 1 ст. 35 Семейного кодекса Российской Федерации[5] (далее – СК РФ) сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки. Верно ли, что данная сделка недействительна потому, что она совершена одним из супругов без согласия другого супруга? Очевидно, что сама по себе несогласованность действий супруга недостаточна для вывода о недействительности сделки. Тем не менее, сделка оспорима, поскольку может быть признана судом недействительной. Правильно ли считать данную сделку действительной? Без соответствующего решения суда она действительна и служит основанием возникновения прав и обязанностей точно так же, как если бы имело место согласие супругов.
Супруг, распорядившийся общим имуществом без согласия другого супруга, нарушил норму права (п. 1 ст. 35 СК РФ), но его противоправные действия сразу не становятся недействительными, приобретая на некоторое время уязвимость, свойственную оспоримой сделке. Будет ли признана данная сделка недействительной – зависит от многих факторов. Угрозу признания сделки недействительной не следует выдавать за саму недействительность. Не случайно, некоторые авторы, пишущие о недействительных сделках, вынуждены подчеркивать это обстоятельство, как бы реабилитируя оспоримые сделки в глазах юридического сообщества. Например, Н.Д. Шестакова утверждает: «… указание на то, что сделка является оспоримой, еще не влечет ее недействительности; она становится недействительной только при определенных условиях… В отсутствие данных условий сделка является действительной» [10, с. 10]. Д.О. Тузов пишет об этом так: «…оспоримость связана с идеей действительности: сделка, несмотря на ее пороки, влечет положительные правовые последствия и не может считаться недействительной без судебного о том решения» [8, с. 125]. Как видно из приведенной цитаты, связь оспоримости с идеей действительности заслуживает, по мнению Д.О. Тузова, особого внимания.
Строго говоря, оспоримые сделки ближе к обычным действительным сделкам, а не к ничтожным сделкам. Факт существования оспоримых действительных сделок, то есть сделок, нарушающих нормы права, но вступающих в силу, свидетельствует о дифференцированном подходе законодателя к выбору мер реагирования на противоправное поведение субъектов гражданского права. Не всякое нарушение закона будет иметь следствием недействительность сделки. Есть основания полагать, что оспоримые сделки в большинстве своем остаются в разряде действительных как по причине нежелания субъектов их оспаривать, так и вследствие истечения сроков исковой давности. Ничто в законодательстве не дает повода считать такие сделки сколько-нибудь менее значимыми, чем абсолютно правомерные действия субъектов. Государство не ждет от субъектов всегда идеального поведения как бы давая им право в некоторой степени уклониться от соблюдения тех или иных норм права. Уклонение бывает разным, оттого и различают ничтожные и оспоримые сделки.
На практике многие специалисты опасаются оспоримости сделок, ошибочно полагая, что оспоримые сделки – это скрытые от государства нарушения норм права, что действительность оспоримых сделок основана всего лишь на неизвестности государству факта нарушения норм права. В то же время у государства по этому поводу может быть иное мнение, оно готово вообще прощать субъекты за некоторые правонарушения. Почему-то мало обращается внимания на то, что ничтожностью и оспоримостью сделок не исчерпывается весь набор юридических последствий нарушения норм права при совершении сделок. Из закона известны случаи, когда нарушение норм права не влечет не только ничтожность сделки, но даже ее оспоримость (например, п. 1 ст. 162, п. 3 ст. 250 ГК РФ).
Оспоримые медиативные соглашения, заключенные с элементом противоправности, могут стать распространенным примером юридически несовершенного, но все же «самостоятельного консенсуса сторон». Мы не призываем заключать именно оспоримые медиативные соглашения, но мы утверждаем, что оспоримые медиативные соглашения можно заключать с полным осознанием того, что их некоторая противоправность – недостаток, простительный даже в глазах законодателя. Не являясь абсолютно правомерным поведением, оспоримая сделка имеет хотя бы относительную действительность (лучше сказать – условную действительность) и через короткий срок исковой давности утрачивает какие-либо отличия от обычной действительной сделки. Вот почему можно предположить, что оспоримые медиативные соглашения приобретут немалую популярность как уникальное средство добросовестной медиации.
Что же касается судов, нотариата, государственных органов и органов местного самоуправления, которые в том или ином качестве вовлекаются в процедуру медиации, то следует заметить, что дозволенная законом противоправность оспоримых сделок трудно сочетается с правовым режимом деятельности этих публично-властных субъектов. Возникшее затруднение может быть преодолено на законодательном уровне различными способами:
— либо оспоримые сделки будут прямо объявлены недопустимыми в деятельности публично-властных субъектов (их нельзя не только совершать, но удостоверять, регистрировать),
— либо оспоримые сделки столь же прямо будут признаны допустимым средством в работе публично-властных субъектов.
