Законодательная трактовка организованной преступности в УК РФ основывается на выделении двух её уголовно-правовых форм (организованной группы и преступного сообщества, отождествляемого с преступной организацией), рассматриваемых в рамках института соучастия в преступлении. Под таким соучастием понимается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ). Факт отнесения законодателем организованной группы к отдельной форме соучастия (ч. 3 ст. 35 УК РФ) позволяет ей выступать (наряду с группой лиц и группой лиц по предварительному сговору) в качестве квалифицирующего признака различных составов преступлений и в специально предусмотренных законодателем случаях образовывать самостоятельные составы преступлений (например, ст. 209 УК РФ). Преступное же сообщество (преступная организация), также признаваемое самостоятельной формой соучастия (ч. 4 ст. 35 УК РФ), не предусмотрено в качестве квалифицирующего признака ни в одном из составов преступлений, образуя самостоятельный состав в ст. 210 УК РФ. Заметной тенденцией последних лет является множественная криминализация деяний, суть которых заключается в создании и руководстве различными видами индивидуализированных по структуре и целям создания преступных объединений. Такие криминальные структуры по форме соучастия представляют собой организованную группу и (или) преступное сообщество (преступную организацию). За участие в подобных объединениях предусмотрена самостоятельная уголовная ответственность (например, ст. 205.4, 281.3, 282.1 УК РФ).
Трудно отрицать, что «в чистом виде» соучастие непосредственно в преступлении («простое и сложное соучастие» [3, с. 27]) возможно лишь у группы лиц и группы лиц по предварительному сговору, где каждый из участников группового объединения (соисполнитель) лично либо посредством не подлежащих привлечению к уголовной ответственности лиц выполняет хотя бы часть объективной стороны преступного деяния. Данный вывод следует из буквального толкования положений ст. 34 УК РФ «Виды соучастников», где наряду с исполнителями предусмотрены выполняющие иные преступные роли организаторы, подстрекатели и пособники. Однако правоприменитель, руководствуясь разъяснениями Верховного Суда РФ, продиктованными логикой высокой общественной опасности организованных объединений[1], при достижении преступной группой формы соучастия «организованная группа» или «преступное сообщество (преступная организация)» признает соисполнителями совершённого группового преступления и тех членов объединения, которые непосредственного участия в его осуществлении не принимали.
Правовая фикция, согласно которой соучастники организованных групп и преступных сообществ (преступных организаций), де-факто не выполняющие объективной стороны преступления, де-юре признаются его исполнителями, ограничивает совместную деятельность таких преступных объединений принципом акцессорности, игнорирующим самостоятельный характер ответственности соучастников.
Вместе с тем и законодателем (в ст. 5, 36 УК РФ), и правоприменителем равно отрицается такая составляющая принципа акцессорности соучастия, как прямая зависимость ответственности и наказания участника преступного объединения от ответственности и наказания исполнителя конкретного преступления, совершённого в его (объединения) составе. В одном из своих решений Верховный Суд РФ прямо указал, что нормы действующего уголовного закона не препятствуют квалификации действий соучастников и исполнителей преступления по разным статьям УК РФ[2]. Там же высший судебный орган уточнил, что акцессорная зависимость квалификации действий соучастников от исполнителя утрачивается, уступив место правилам самостоятельной ответственности, при выходе соучастников за рамки единого умысла на совершение преступления.
Смешение правил акцессорной ответственности соучастников с правилами самостоятельной ответственности призвано способствовать объективности и адекватности уголовно-правовой оценки их действий, в полной мере соответствовать требованиям субъективного вменения. Однако подобный подход нарушает целостность позиций концепции соучастия в преступлении применительно к организованной преступности.
В прикладном плане затруднения на практике вызывает необходимость подтверждения вины в форме прямого умысла на участие в высокоорганизованном преступном формировании. Формула соучастия, изложенная в ст. 32 УК РФ, включает умысел лица на совершение преступления, что в процессуальном аспекте вынуждает сторону обвинения осуществлять поиск доказательств осведомлённости участника преступного объединения о самом факте его (объединения) наличия и степени развитости его структуры (в частности, в преступном сообществе (преступной организации) – о наличии структурных подразделений). Иная ситуация, как видится правоприменителю, исключает осознание лицом факта своего участия в преступном объединении. Позиция же защиты, как правило, заключается в отрицании вышеуказанных обстоятельств, что бывает трудно опровергнуть: современная, претерпевшая цифровую трансформацию высокоорганизованная преступность по структуре построения всё заметнее отходит от принципа иерархичности в сторону так называемых «свободных сетей», во многом исключающих тесное взаимодействие субъектов сети друг с другом. В складывающейся сегодня ситуации парадоксальным образом риски объективного вменения сравнялись с рисками непривлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в участии в преступных объединениях.
Еще в феврале 2020 г. бывшим председателем Верховного Суда РФ В. М. Лебедевым в ходе выступления на совещании обращено внимание на то, что «обвинения по ст. 210 УК РФ нередко предъявляются без достаточных оснований»[3], в связи с чем судам рекомендовано с повышенным вниманием относиться к проверке обоснованности обвинений. Приводились данные официальной статистики, согласно которым только в 2019 г. судами рассмотрены дела об организации преступных сообществ (преступных организаций) и участии в них в отношении 493 лиц, из которых осуждено лишь 233 лица (47 %). В отношении остальных дела были прекращены: 165 обвиняемых оправдано, 57 – уголовное преследование прекращено по различным основаниям, 38 – ст. 210 УК РФ исключена как излишне вмененная[4]. Анализ этих судебных решений свидетельствует, что отсутствие вины лица в инкриминируемом деянии выступает основной причиной их принятия.
Типичным примером отсутствия умысла лица на вхождение в состав преступного объединения, когда судами, исходя из презумпции невиновности (ч. 3 ст. 14 УПК РФ), принимались решения об оправдании подсудимого в части его участия в указанном объединении ввиду отсутствия в деянии состава преступления, является следующий.
В декабре 2019 г. апелляционным определением Московского городского суда отменен приговор Мещанского районного суда г. Москвы в отношении Гринева в части его осуждения по ч. 2 ст. 210 УК РФ, уголовное дело в указанной части прекращено по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Мотивируя принятое решение, суд указал: «… каких-либо объективных доказательств, достоверно свидетельствующих об участии Гринева в преступном сообществе, об осознании им своей принадлежности к такому сообществу и целях его функционирования, органом предварительного расследования не представлены и судом в приговоре не приведены»[5].
Доктриной приравнивание участия лица в организованных формах преступной деятельности к соучастию в преступлении воспринимается неоднозначно [1]. Противниками подобного подхода сформулирован ряд альтернативных предложений вплоть до введения в ст. 32 УК РФ, наряду с понятием соучастия в преступлении, понятия соучастия в преступной деятельности [5, с. 118]. Думается, подобное решение может вступить в противоречие с институтом множественности и усложнит разграничение преступной деятельности и совокупности преступлений.
Вместе с тем очевидно, что с учётом сложностей квалификационной оценки совместное участие лиц в деятельности высокоорганизованных преступных объединений нуждается в выработке дополнительных критериев к его правильному пониманию. Такие критерии, не вступая в противоречие с законодательными предписаниями, могли бы способствовать сведению к единообразию правоприменительного подхода по рассматриваемому вопросу.
Лишь на первый взгляд кажется очевидным значение, придаваемое термину «участие» применительно к разным организованным преступным структурам. Несмотря на отсутствие соответствующего законодательного определения, можно сделать вывод, что под участием в них подразумевается вовлечённость лица в совместный с другими лицами преступный промысел, понимаемая как готовность лица совершать преступления в составе единого юридически оформленного или неформального объединения неопределенное количество раз. Разумеется, такое лицо не должно осуществлять в преступном объединении организационно-распорядительные функции, иначе его действия надлежит рассматривать не как участие, а как руководство преступной структурой.
Согласно абз. 1 п. 15 ППВС РФ от 10.06.2010 № 12, под участием в преступном сообществе (преступной организации) предложено понимать следующие действия: вхождение в состав сообщества (организации); разработку преступных планов по совершению тяжких или особо тяжких преступлений (преступления); непосредственное совершение этих преступлений; выполнение лицом функций по обеспечению деятельности сообщества. В разъяснениях Пленума между двумя первыми действиями помещён союз «а также», употребляемый в русском языке в лексическом значении присоединения к чему-либо, при перечислении с целью отграничения однородных членов предложения, и соответствует по значению союзу «и» или словосочетаниям «в равной мере», «равным образом»[6]. Следовательно, позиция Верховного Суда РФ состоит в том, что каждое из этих действий альтернативно может образовывать состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ. Два последних действия, с учётом употреблённого перед ними составного союза «и (или)», могут иметь либо вспомогательное значение, дополняя предыдущие, либо выступать как альтернативно (наряду с первым действием) образующие состав рассматриваемого преступления.
Содержание участия в банде высшим судебным органом раскрывается альтернативно как «не только непосредственное участие в совершаемых ею нападениях, но и выполнение членами банды иных активных действий, направленных на ее финансирование» и т. п.[7]
Применительно к участию в террористическом и экстремистском сообществах Верховный Суд РФ прямо называет момент окончания рассматриваемого преступления: с момента вхождения в состав такого сообщества с намерением участвовать в подготовке или совершении одного или нескольких преступлений соответствующей (террористической или экстремистской) направленности[8], то есть при обретении лицом неформального статуса участника данного объединения. Следовательно, все последующие действия такого лица (участие непосредственно в преступлениях или выполнение функциональных обязанностей по обеспечению деятельности объединения) выходят за рамки непосредственно участия в двух указанных преступных структурах.
Уязвимость приведённых выше трактовок участия в преступном объединении заключается в том, что вхождение в их состав выступает как действие обязательное, безальтернативное, и при этом достаточное для признания преступления оконченным. Ведь исследуемое преступление относится к числу умышленных, а содержание его составляет само пребывание лица в рядах данного преступного объединения. Без такой вовлечённости подобные действия надлежит рассматривать как пособнические со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ. Косвенно это подтверждает и сам Пленум Верховного Суда РФ, указывая в п. 6 ППВС РФ от 10.06.2010 № 12, что уголовная ответственность по ст. 210 УК РФ за создание преступного сообщества (преступной организации) или за участие в нем (ней) наступает при осознании руководителями и участниками такого сообщества (организации) своей принадлежности к нему (ней). Однако критерий отграничения участия от пособничества, понимаемого как содействие деятельности такого объединения, весьма эфемерен и заключается в отсутствии у лица членства в данной структуре, то есть в необретении им статуса участника. Таким образом, квалификационная оценка действий лица в части разграничения участия от пособничества полностью зависит от наличия или отсутствия у него неформального статуса участника данного объединения. Такой же правовой подход в части отграничения участия в банде от пособничества ее преступной деятельности Пленум Верховного Суда РФ использует и применительно к бандитизму, с той лишь оговоркой, что пособник не может участвовать в совершаемых бандой нападениях (п. 10 ППВС РФ от 17.01.1997 № 1).
Но ведь вхождение в состав сообщества – не протокольное мероприятие, не афишируется и не фиксируется. Зачастую оно бывает внешне подтверждено лишь последующими конклюдентными действиями лица, в ряде случаев подлежащими самостоятельной правовой оценке. И виновное лицо, утверждая, что не давало свое согласие на вхождение в состав объединения, именуемого стороной обвинения в процессуальных документах преступным сообществом (преступной организацией), более того, даже не подозревало о существовании такового, проявляет определенную искренность: юридические формулировки наименований криминальных структур действительно используются лишь правоохранителями, законодателями и представителями доктрины.
Обращает внимание противоречивость в правовых подходах Пленума Верховного Суда РФ к пониманию момента окончания преступления в виде участия в том из объединений, деятельность в составе которых подвергнута самостоятельной криминализации в нормах Особенной части УК РФ, хотя объективных предпосылок к такой дифференциации нет.
Согласно абз. 2, 3 п. 5 ППВС РФ от 10.06.2010 № 12, в преступном сообществе (преступной организации) вхождение в объединение окончено с момента совершения преступления или совершения хотя бы одного обеспечительного действия для поддержки функционирования сообщества. При этом в числе действий, равно образующих состав рассматриваемого преступления (ч. 2 ст. 210 УК РФ), Пленумом называется «вхождение в состав сообщества (организации)», которое само по себе не предполагает совершение каких-либо обеспечительных действий или оказание помощи объединению от кандидата на вступление в его состав (абз. 1 п. 5 ППВС РФ от 10.06.2010 № 12). Ранее в утративших силу разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ по тому же вопросу прямо указывалось на то, что участие в сообществе следует считать оконченным с момента вступления в него лица с принятием им на себя определенных обязательств[9]. В научной литературе высказано мнение, что, согласно действующим разъяснениям, такое преступление трактуется как оконченное с момента совершения лицом конкретных действий в целях сообщества [2, с. 40–41], с чем трудно согласиться, исходя из систематического толкования абз. 1 и 2 п. 5 ППВС РФ от 10.06.2010 № 12.
Исходя из содержания п. 9 ППВС РФ от 17.01.1997 № 1, в банде момент окончания деяния в виде участия в указанном объединении прямо не оговаривается, лишь отмечается, что под таковым понимается не только участие лица непосредственно в нападениях, но и иные его действия, поддерживающие функционирование банды.
В экстремистском и террористическом сообществах моментом окончания деяния в виде участия в указанных объединениях назван сам момент вхождения лица в состав таких сообществ с намерением участвовать в подготовке или совершении одного или нескольких преступлений соответствующей направленности – экстремистской (абз. 2 п. 16 ППВС РФ от 28.06.2011 № 11) либо террористической (абз. 2 п. 22.5 ППВС РФ от 09.02.2012 № 1).
Итак, низкая эффективность правоприменения по делам об участии в преступных объединениях, по форме соучастия представляющих собой организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию), часто связана со слабой доказуемостью субъективной стороны состава данного преступления. В свою очередь, сложности доказывания обусловлены ограниченными возможностями правоприменителя подтвердить сам факт вхождения лица в состав преступного объединения в качестве участника, вытекающий из законодательной формулировки соответствующих уголовно-наказуемых деяний и их толкования высшим судебным органом. Рядовые участники конкретного преступного объединения, явно не связанные между собой с учетом преступной роли каждого, отрицают как собственную осведомлённость о существовании такого объединения и его внутренней структуре, так и факт вступления в его состав. Необходимость же установления данных обстоятельств, как уже обращалось внимание ранее, вытекает из смысла, вкладываемого законодателем в термин «участие», а также из формулы соучастия, изложенной в ст. 32 УК РФ и включающей умысел лица на совершение преступления.
Заслуживает внимания высказанная в доктрине оценка складывающейся динамики включения в УК РФ новых форм преступных сообществ. По мнению М. П. Клейменова, И. М. Клейменова и М. Г. Козловской, указанные новеллы в силу их несоответствия критериям частей 4 и 5 ст. 35 УК РФ «разрушили» основанное на концепции соучастия понимание организованной преступности [4, с. 171]. Кроме того, динамика принятия норм о новых формах преступных сообществ, по мнению приведенных авторов, свидетельствует о постепенном переходе отечественного законодателя от концепции соучастия к концепции преступного сговора [Там же, с. 167], подробнее о которой будет сказано ниже.
Таким образом, законодательный подход, ограничивающий трактовку совместной преступной деятельности в сложноорганизованных объединениях институтом соучастия, в целом усложняет квалификационную оценку действий виновных лиц. Трактовка же указанных действий Пленумом Верховного Суда РФ нацеливает правоприменителя на то, что в нормах Особенной части УК РФ, устанавливающих ответственность за организацию и участие в разного рода криминальных структурах, криминализован сам неформальный статус участника криминальной структуры подобно тому, как в ст. 210.1 УК РФ уголовно-правовому запрету подвергнут сам статус лица, занимающего высшее положение в преступной иерархии [7; 8]. Однако едва ли подобный подход можно признать продуктивным (исходя из высокого числа оправдательных приговоров) и основанным на понятии преступления, закрепленном в ч. 1 ст. 14 УК РФ. Деяния, представляющие собой конкретные акты волевого поведения лица и подтверждающие его вхождение в состав преступного объединения, могут быть конкретизированы в разъяснениях, содержащихся в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ по рассматриваемой категории дел. Видится возможным сформулировать для правоприменителя критерии (возможно, без приведения их исчерпывающего перечня), позволяющие идентифицировать лицо, исходя из его поведения, как участника преступного объединения.
Казуистический подход в толковании уголовного закона имеет свои очевидные недостатки и нередко критикуется представителями доктрины. Однако в описываемой проблемной ситуации, когда криминализации законодателем подвергнут сам факт вхождения лица в преступную структуру, что формально тождественно добровольному обретению им статуса участника этой структуры без совершения конкретных действий (бездействия), он представляется единственно возможным и позволяющим унифицировать подходы к пониманию содержания уголовно-наказуемого деяния.
При выработке «индикаторов» поведения лица, свидетельствующих о его вступлении в состав преступного объединения, представляется перспективным использование некоторых идей концепции «организационного сговора». Указанная концепция разработана американскими юристами при подготовке раздела IX «Организации, связанные с рэкетом и коррупцией» Закона о контроле над организованной преступностью 1970 г., за которым в России закрепилось название «закон (статут) РИКО»[10].
Не останавливаясь подробно на положениях закона (статута) РИКО, отметим лишь, что американским законодателем криминализации в нём подвергнуто поведение лица, свидетельствующее об осуществлении им организованной преступной деятельности, а не сам факт участия такого лица в конкретном организованном преступном формировании. Это дает определенные преимущества в плане выработки критериев такого поведения, что смещает фокус внимания с непосредственно факта обретения лицом неформального статуса участника преступной структуры. Выделяются предикатные преступления (свыше 50), влекущие за собой применение закона РИКО и именуемые «рэкетирской деятельностью». Вводится понятие «предприятие», означающее любое легальное или нелегальное объединение группы лиц, в том числе с преступными целями. «Связанность» лица с «предприятием» и стремление к достижению его целей подтверждается совершением таким лицом двух и более предикатных преступлений в течение 10 лет. Преступления считаются связанными, если имеют схожие или идентичные цели, результаты, участников, жертв или методы их совершения, иные взаимосвязанные отличительные характеристики. Осведомленность о преступной деятельности других участников такого объединения неважна, достаточно наличия «связанности» лица с криминальным «предприятием» посредством совершения им двух предикатных преступлений для достижения целей преступного объединения в указанный период (исключая любой срок лишения свободы).
Разница в правовых системах России и США, низкая предсказуемость отечественной судебной практики, отождествление российским законодателем соучастия в преступлении и соучастия в организованной преступной деятельности не позволяют сегодня всерьез рассматривать идею о переходе отечественного уголовного законодательства к правовой модели «организационного сговора». Однако перспективным видится сближение правового понимания специфики деяния по участию лица в деятельности преступного объединения, предполагающего «осознание лицом своего членства в группе и готовность участия в преступной деятельности» [6, с. 160].
Прежде всего, заслуживает внимания американский подход к юридической оценке именно поведения лица, а не обретения им неформального статуса участника преступного объединения как такового. Следует согласиться и с мнением Л. В. Шевцовой, положительно оценившей отсутствие в уголовном законодательстве США и некоторых других стран англосаксонской системы права «четкой привязки» к конкретным видам преступных сообществ (бариокудан, якудза, «воры в законе» и проч.) [6, с. 163], однако этот вопрос является темой для отдельного научного исследования.
Представляется, что законодательные подходы к столь сложным правовым явлениям должны быть согласованы и отвечать международным стандартам, вырабатываемым, прежде всего, в конвенционных соглашениях, что значительно расширяет возможности межгосударственного взаимодействия в формате оказания взаимной правовой помощи (экстрадиция преступников, обмен оперативно-значимой информацией и т. п.). Известно, что подобное взаимодействие эффективно лишь при сведении к единообразию национальных правовых подходов относительно преступности и наказуемости деяния [9; 10; 11; 12].
Возвращаясь к вопросу о заимствовании возможных «индикаторов» поведения лица, которые бы позволили подтвердить факт его вхождения в состав преступного объединения и обретение статуса его участника, наиболее перспективным видится ориентирование правоприменителя на необходимость установления факта наличия или отсутствия «связанности» лица с конкретным криминальным объединением. Эту «связанность» могло бы подтверждать, как видится (помимо непосредственного совершения лицом преступления (преступлений) в составе данного объединения), и неоднократное (два или более раза) в течение ограниченного разумным сроком периода времени оказание таким лицом содействия указанному объединению. Подобного рода содействие может оказываться применительно к непосредственному совершению иными участниками объединения отдельных преступлений для реализации его общих преступных целей, либо быть связанным с обеспечением (поддержанием) дальнейшего функционирования такого объединения путем оказания любой помощи.
При этом желательно бы было уточнить, что пособничеством является, как правило, только разовое содействие лица преступному объединению, либо хоть и не разовое, но, с учетом значительного периода времени, истекшего с момента оказания лицом предыдущей помощи, исключающего возможность его постоянной вовлеченности в деятельность указанного объединения. Если же пособнические действия совершаются лицом неоднократно, но с непродолжительным перерывом во времени и каждый раз направлены на оказание помощи различным самостоятельно действующим преступным объединениям, квалификация действий лица как участника таких объединений недопустима, поскольку разовое содействие каждому из преступных объединений не свидетельствуют о «связанности» лица с каждым из них.
Важно также уточнить и унифицировать момент окончания деяния в виде участия в любом из видов преступных объединений, деятельность в составе которых подвергнута самостоятельной криминализации в Особенной части УК РФ, по форме соучастия представляющих собой организованную группу и (или) преступное сообщество (преступную организацию). Таковым считать: момент вступления лица в состав преступного объединения (при условии подкрепления его конкретными действиями, свидетельствующими о «связанности» лица с таким объединением) либо момент совершения лицом преступления в составе такого объединения в качестве непосредственного исполнителя (соисполнителя) для реализации общих преступных целей.
Представляется, что предлагаемый правовой подход к пониманию содержательной стороны деяний в форме участия лица в преступных объединениях, деятельность в составе которых подвергнута законодателем самостоятельной криминализации, в большей степени соответствует положениям ч. 1 ст. 14 УК РФ. Кроме того, он согласуется с традиционными правовыми подходами Пленума Верховного Суда РФ к содержанию деяний по созданию и руководству разными видами преступных объединений, предполагающих совершение лицом конкретных активных действий, которые привели к созданию и функционированию такого рода криминальных структур.
