В современной теоретической научной и учебной литературе характеристика правотворчества сводится в основном к деятельности, направленной на создание нормативно-правового акта. Подавляющее большинство авторов связывают понятие правотворчества с деятельностью компетентных субъектов, направленной на создание нормативно-правовых актов, либо создание правовых норм, в конечном счете, выраженных в тех же источниках права. Субъекты правотворчества, стадии правотворчества — все это ограничено только деятельностью, результатом которой выступает нормативно-правовой акт в виде законов и подзаконных актов. При этом признанное наукой многообразие существующих в мировой и отечественной практике источников права, таких как нормативный договор, судебный прецедент, правовой обычай и др., применительно к категории правотворчества просто игнорируется.
Полагаем, такой подход, обусловленный рядом причин, давно должен быть пересмотрен как слишком узкий, ограниченный преимущественно рамками национальной правовой системы. Наука теория государства и права должна исходить из многообразия государственно-правовых явлений при изучении своего предмета, что становится особенно актуальным в условиях развития науки сравнительного правоведения.
Безусловно, нормативно-правовой акт является одним из основных источников права не только в нашем государстве и странах романо-германской правовой семьи. Серьезная роль отведена ему и в странах англосаксонской и традиционной и религиозной правовых систем. Но даже с учетом этого не стоит сводить все возможное правотворчество только к нормативному акту.
Полагаем целесообразным в зависимости от результата правотворческой деятельности к видам правотворчества относить:
– правотворчество обычая, имеющее результатом создание правового обычая и санкционирование его государством;
– нормативное правотворчество, имеющее результатом создание нормативно-правовых актов во всем многообразии законов и подзаконных актов;
– договорное правотворчество, результатом которого является нормативно-правовой договор;
– прецедентное правотворчество, в результате которого создается юридический прецедент.
Каждый из выделенных видов правотворчества требует выяснения: каковы особенности результата правотворчества, кто является субъектом, осуществляющим правотворчество, а также каковы стадии каждого вида правотворчества.
Опираясь на исследования в области изучения конкретного источника права, можно дать общую характеристику каждому обозначенному виду правотворчества.
Правотворчество обычая имеет своим результатом правовой обычай, под которым можно понимать правило поведения, созданное обществом в течение длительного времени в результате многократного повторения и потому вошедшее в привычку, содержащееся в сознании людей и признанное государством в качестве общеобязательного.
Правовой обычай является древнейшим источником права, который продолжает регулировать отношения на современном этапе развития общества. Особая роль ему отводится в странах, отнесенных к числу традиционных правовых систем — это Центральная и Южная Африка, Мадагаскар, Гана, Уганда и др. Важное значение правовой обычай сохранил и в странах религиозной правовой семьи, например в Индии наряду со светскими законами, регулирующими вопросы брака, в качестве регуляторов выступают и правовые обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе или касте.
В развитых правовых системах правовой обычай выступает, как правило, в качестве дополнительного источника права. Так, в странах семьи общего права правовой обычай используется в сфере права публичного, например в Англии ввиду отсутствия единого акта, признанного Конституцией, действуют конституционные атрибуты монархического государства; министры рассматриваются как слуги королевы (короля); пожалования, пенсии и другие преимущества даруются традиционно от имени королевы [10, с. 251]. В правовой системе США правовой обычай действует в сфере функционирования институтов государственной власти, не предусмотренных основным законом. Имеются в виду постоянные комитеты палат конгресса США, политические партии [Там же, с. 270]. В странах романо-германской правовой семьи правовой обычай используется преимущественно в сфере частного права, в частности, обычаи делового оборота или обычаи торгового мореплавания. Практика романо-германской правовой семьи допускает использование этого источника «в дополнение к закону», «кроме закона», а возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона», например в Италии в навигационном праве морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса [Там же, с. 163].
В качестве субъекта правотворчества обычая выступают в единстве общество, как непосредственный «творец» правила поведения, и государство, как субъект, наделяющий данный источник юридической силой. Без участия государства обычай не может стать правовым, т.е. порождающим юридические последствия.
Кроме непосредственно государства, осуществляющего санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти, О.В. Малова называет также стороны договора, негосударственные организации и государства, являющиеся субъектами международного права [7, с. 10].
В самом общем виде процесс правотворчества обычая можно представить в виде двух стадий.
- Стадия общественного правотворчества, когда в относительно большой группе вырабатывается правило поведения, удобное для данной группы, повторяемое, передаваемое из поколения в поколение, содержащееся в сознании этой группы и подкрепляемое мерами общественного принуждения. На этой стадии юридических последствий не возникает, поскольку правовой обычай как источник права еще не сформирован. Здесь мы имеем дело с иным социальным регулятором — обычаем, который также имеет важное значение.
- Стадия государственного санкционирования. На этой стадии осуществляется процесс признания созданного обществом обычая в качестве правила, порождающего юридические последствия. Уместно сказать, что этот процесс осуществляется с некоторыми вариантами, которые в литературе именуются способами (формами) санкционирования [6].
Одна из самых ранних форм санкционирования — это собирание и фиксирование норм обычаев в писанных правовых источниках. Примером таких источников являются древнейшие памятники права Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси.
В современный период самой распространенной формой придания правилу/обычаю значения нормы государственно-правового характера является отсылка к нему в законе. Отметим, что использование первой формы санкционирования придает обычаю значение источника закона, т.е. правовой обычай участвует в процессе нормативного правотворчества. И только вторая форма санкционирования сохраняет исключительную природу создаваемого источника права. Именно отсылка к обычаю в нормативном правовом акте позволяет сохранить самобытность данного источника права и делает обычай элементом национального права.
Нормативному правотворчеству в научной литературе уделяется наибольшее внимание. Как правило, именно оно отождествляется с правотворчеством в целом. Результатом нормативного правотворчества является нормативно-правовой акт, который можно определить как официальный письменный документ, содержащий нормы права, созданный в результате определенной правотворческой процедуры органами государственной власти или народом, или иными специально уполномоченными на то государством субъектами.
К числу субъектов нормативного правотворчества относится государство, преимущественно в лице своих законодательных и исполнительных органов; народ, или социальная общность; негосударственные органы, а также организации, которым государство передает возможность создавать некоторые нормативные акты путем делегирования.
Характеризуя стадии нормативного правотворчества, сразу оговоримся, что ряд ученых сводит их только к законотворчеству, игнорируя подзаконное правотворчество [1, с. 371–383]. Полагаем, что данный подход слишком ограничен, согласимся с мнением большинства исследователей, которые к стадиям правотворчества относят:
– подготовку проекта нормативного акта, включающего в себя принятие решения, сбор материалов, изучение проблемы, обсуждение концепции, первичного и окончательного проекта;
– принятие проекта нормативного акта, содержащего правотворческую инициативу, а также непосредственно сам нормативный акт, сложность принятия которого зависит от юридической силы принимаемого нормативного акта;
– официальное соглашение.
По степени распространенности в мировом правовом пространстве нормативный акт, пожалуй, выступает своеобразным рекордсменом. Так, в странах романо-германской правовой семьи основное место занимает закон; он существует в виде кодексов, специальных законов и сводных текстов норм [10, с. 162]; значимая роль отводится правотворчеству органов исполнительной власти, создающих подзаконные акты. Сходное значение придается этому источнику права в странах скандинавской (Швеция, Дания, Норвегия) и латиноамериканской (Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика) правовых семей.
Социалистическая правовая система (СССР, КНДР, Куба, Вьетнам) вообще рассматривает исследуемый источник права как единственный, а основную роль отводит подзаконному правотворчеству при формальном верховенстве закона.
Англосаксонская правовая семья включает в правовую систему так называемое статутное право — право парламентского происхождения, состоящее из статутов — законов, характеризующихся казуистическим стилем законодательной техники; система же подзаконных актов в силу исторических причин практически отсутствует [Там же, с. 247]. Некоторые страны, входящие в Британское Содружество (Канада, Австралия, Новая Зеландия) даже имеют кодексы, не свойственные в целом системе общего права.
Для стран религиозной и традиционной правовых семей, вопреки устоявшемуся представлению, нормативный акт также не чужд. Так, современное право Индии знает немало нормативных актов, в том числе кодифицированных, по вопросам брака, семьи и наследования. Исламская Республика Иран в Конституции 1979 г. провозгласила, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать шариату, а в 1981 г. здесь вступил в силу закон о кисасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного мусульманского уголовного права [Там же, с. 307]. Право стран традиционной правовой системы во многом утрачивает свой обычный характер и становится объектом систематизации и кодификации, которому сопутствует процесс создания нормативных актов в области уголовного, брачного, наследственного права.
Договорное правотворчество — следующий вид правотворчества, в результате которого создается такой источник права, как нормативно-правовой договор.
Отметим, что в работах некоторых исследователей, изучающих природу данного источника права, нередко поднимается вопрос о необходимости выделения такого (договорного или согласительного) правотворчества. Вместе с тем окончательного статуса самостоятельного вида правотворчества этот вид так и не получил, и это несмотря на его очевидную значимость в процессе правового регулирования в области как международных, так и внутригосударственных отношений.
Результатом договорного правотворчества является нормативный договор, как акт согласования волеизъявлений двух и более публичных компетентных субъектов, созданный в процессе особого договорного правотворчества, целью которого является создание (а также изменение и отмена) норм права, адресованных сторонам этого договора.
Одна из особенностей субъекта договорного правотворчества в том, что самих субъектов должно быть не менее двух, и хотя бы один из них должен быть публичным, т.е. состоящим из индивидуально-неопределенного круга лиц: государство, субъект федерации, муниципальное образование, трудовой коллектив и т.д. Это обуславливает нормативный (общий) характер договора, отличающий его от договора индивидуального. Правило, установленное в нормативном договоре, адресовано не только непосредственным участникам договора, но и лицам, опосредованно участвующим в этом договоре, тому индивидуально-неопределенному кругу лиц, который охватывают стороны нормативного договора.
Другая особенность субъекта состоит в том, что он должен иметь возможность создавать такие нормы, т.е. он должен быть наделен соответствующим правом со стороны государства. Это требование проистекает из государственно-волевого характера права в целом и нормы права в частности.
Стадии договорного правотворчества, разного количества и содержания можно встретить в работах В.В. Иванова [4, с. 73], А.А. Мясина [9, с. 17] и некоторых других ученых, занимающихся проблемами нормативного договора.
Полагаем, что специфику договорного правообразования наиболее полно отражают следующие стадии.
- Осознание необходимости заключения договора, определение договорной стратегии (выбор надлежащего субъекта, определение условий и модели договора, и т.д.).
- Выбор и извещение стороны, с которой субъект, заинтересованный в договоре, намерен вступить в договорные правоотношения.
- Стадия волеизъявлений, предполагающая разработку исходного текста проекта. Она может быть осуществлена как одной из сторон самостоятельно, так и сторонами совместно.
- Согласительная стадия, для которой могут быть характерны переговоры, обсуждения, внесения предложений и замечаний в проект нормативного договора.
- Непосредственное заключение договора, когда происходит подписание соответствующих документов либо обмен соответствующими документами, что является выражением согласия, достигнутого сторонами договора на предшествующих стадиях.
- Вступление договора в силу. Эта стадия включает различные процедуры, совершаемые тогда, когда договор уже заключен, но еще не вступил в юридическую силу: ратификация, утверждение, регистрация, официальное опубликование или иные способы доведения содержания нормативного договора до адресатов.
Уточним еще раз, что это стадии именно правообразования. Теория права различает категории правотворчества и правообразования, понимая под последним весь процесс формирования права, начиная от потребности в правовом регулировании тех или иных вопросов и завершая вступлением в силу нормы права (которая выражена в тексте нормативно-правового акта).
Полагаем, разделение категорий необходимо для анализа любого вида правотворчества, на основании чего необходимо уточнить, что стадиями договорного правотворчества являются только непосредственное заключение нормативного договора и вступление его в силу (5 и 6 стадии), тогда как все предшествующие четыре стадии скорее следует относить к процессу договорного правообразования.
Завершая характеристику договорного правотворчества, следует отметить, что те немногочисленные исследователи, которые выделяют его наряду с иными видами правотворчества, зачастую относят этот вид подзаконному правотворчеству [8, с. 258]. Данное утверждение, во-первых, противоречит согласительной природе нормативного договора, а во-вторых, не учитывает всего многообразия нормативных договоров, встречающихся в национальной и международной практике. И хотя сравнительное правоведение не располагает достаточной информацией о практической роли данного источника, можно с уверенностью сказать, что в правовой системе любого государства неотъемлемым элементом выступают нормы, содержащиеся в международных договорах, воспринятых данным государством. Юридическая сила таких норм не всегда однозначна и зачастую превосходит не только подзаконные акты, но даже законы. Данное утверждение в полной мере относится и к договорам внутригосударственным. История нашего государства знает примеры договоров о создании государства, в частности, договор об образовании СССР (1922), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федерацией и субъектами. Юридическая сила этих договоров скорее равна закону, нежели подзаконному акту.
Прецедентное правотворчество, в результате которого создается юридический прецедент, вызывает, пожалуй, наибольшие разночтения.
Если договорное правотворчество хотя бы как-то затрагивается в работах отдельных ученых и находит свое, пусть редкое, отражение в учебниках по теории государства и права, так же как и способы санкционирования правового обычая, то названному виду правотворчества уделено еще меньше внимания в отечественной науке. Такая практика сложилась ввиду того, что в романо-германской правовой семье, к которой принадлежит и наше государство, суду отводится роль сугубо правоприменителя и интерпретатора (хотя в последнее время это утверждение ставится под сомнение). Не вдаваясь в полемику по указанному вопросу, отметим, что романо-германской семьей вопрос о правотворчестве исчерпываться не должен, ведь значительное количество государств в судье видит не только применителя и толкователя права, но и правотворца. На этом основании считаем необходимым выделить и подробно исследовать данный вид правотворчества.
Результатом прецедентного правотворчества выступает юридический прецедент. В научной литературе зачастую в это понятие вкладывается различное содержание, поэтому сразу следует оговориться, что результатом исследуемого вида правотворчества является судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, изначально предназначенное для конкретных лиц. Этому решению в последующем придается общеобязательное значение для разрешения всех аналогичных дел. Таким образом, судебная практика не является результатом прецедентного правотворчества.
Субъектом прецедентного правотворчества является правоприменитель, а точнее органы исполнительной (если речь идет об административном прецеденте) и судебной власти (если исследуется судебный прецедент). В реальности же наибольшее значение придается прецедентному правотворчеству судебной власти, тогда как административным прецедентам внимания уделяется крайне мало.
Более того, некоторые авторы утверждают, что выделение административных прецедентов в качестве самостоятельного вида необоснованно, поскольку решения судов по административным спорам являются судебными прецедентами, а решения административных органов прецедентами не являются, так как не имеют признаков источника права [5, с. 7]. Однако не все придерживаются указанной позиции. Так, О.А. Дворникова, выбрав этот вид прецедента в качестве основного объекта своего исследования, приходит к выводу, что субъектами, создающими такой прецедент, являются государственные и муниципальные исполнительные органы власти (высшие инстанции в иерархии органов управления), а также «квазисудебные» органы административной юстиции [3, с. 14]. Если говорить о субъектах, создающих судебный прецедент, то к ним чаще всего относят высшие органы судебной власти, так как только высшие судебные органы создают обязательные прецеденты, а решения нижестоящих судов являются убеждающими [2, с. 17].
Судебный прецедент (а именно он составляет наибольший объем прецедентного правотворчества) имеет наибольшее распространение в странах системы общего права (Великобритания, Новая Зеландия, США, Австралия, Канада). Для системы континентального права этот источник, а соответственно и форма правотворчества, не характерен. Страны религиозной и традиционной семей включают прецедент в свою правовую систему в основном по причине прежней зависимости от стран, отнесенных к системе общего права. Например, Конституция Ганы 1960 г. устанавливает, что Верховный суд в принципе обязан следовать своим предшествующим решениям по вопросам права и Высокий суд обязан следовать решениям Верховного суда [10, с. 340].
В современной научной литературе совершенно не проработан вопрос о стадиях прецедентного правотворчества. На наш взгляд, наибольший интерес здесь представляет смешение правоприменительного и правотворческого начал, а значит и процессов. В этом случае процесс прецедентного правотворчества может состоять из следующих стадий:
- Установление фактических обстоятельств дела, где правоприменителем анализируется информация о фактах, юридически значимых для разрешения дела.
- Создание нормы права — поскольку норма поведения, отсутствует, то на данной стадии правотворчества правоприменитель вырабатывает новое правило поведения, которое формируется с учетом обстоятельств, установленных на первой стадии. Интересно, что изначально создается норма, которая не обладает общеобязательным значением, а носит строго индивидуальный характер, хотя правоприменитель осознает, что в последующем это правило может стать образцом для всех аналогичных дел.
- Вынесение правоприменительного решения по данному случаю, адресованного конкретному лицу.
- Преобразование индивидуального решения в общеобязательное.
- Вступление правового прецедента в силу, когда он начинает непосредственно действовать, регулировать конкретные отношения и рассматриваться в качестве нового правоположения. Интересно в связи с этим исследование Т.В. Власовой [2, с. 17]. Автор указывает, что прецедент всегда имеет обратную силу, так как судья, разрешая конкретное юридическое дело на основе фактов, имевших место в прошлом, должен принять по ним решение путем формирования новой нормы к свершившемуся факту. Кроме того, прецедент действует независимо от того, сколько времени прошло с момента его появления, т.е. временные пределы для него не существуют.
Если же говорить о прецедентном правообразовании, то указанные стадии должны предваряться возникновением потребности во вмешательстве в процесс правового регулирования правоприменителя.
Следует отметить, что за пределами данного научного исследования остался такой вид правотворчества, как доктринальное, имеющее своим результатом юридическую доктрину, которая в некоторых правовых системах выступает как источник права. В научной литературе описывается в основном природа данного источника, но не исследуется процесс его создания. Полагаем, данный вид также должен иметь место при характеристике разновидностей правотворчества и требует дополнительного серьезного осмысления.
