Полагаем, что, несмотря на разнообразие подходов к понятию усмотрения правоприменяющего субъекта, под данным феноменом следует понимать выбранный последним в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения, отвечающий конкретным условиям дела.
Анализ юридической литературы по проблемам усмотрения в процессе правоприменения показывает, что, либо авторы вообще игнорируют субъективные пределы усмотрения, акцентируя внимания на объективные его начала (соответствующее законодательство, принципы права, конкретные обстоятельства юридического дела и т.д.), либо трактуют субъективные пределы неоправданно широко. Так, А.Б. Ярославский «усмотрение следователя» понимает, как отношение следователя к характеру разрешаемой ситуации, обусловленное рядом его индивидуальных качеств и выражающееся в форме права волевого выбора решения, действия или времени принятия решения, для достижения задач уголовного производства в той или иной конкретной следственной ситуации. Соглашаясь с изложенным, трудно солидаризироваться с автором, утверждающим, что «… произвольное усмотрение следователя – это его отношение к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное его настроением, эмоциями и выражающееся в форме права волевого выбора им решения или времени принятия решения [26, с. 12]. Полагаем, что такая трактовка произвольного усмотрения следователя отождествляет его с произволом и беззаконием.
Думается, что в равной мере критически следует оценить и точку зрения Д.М. Чечота, по мнению которого «… понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой» [25, с. 68]. Разделяя пределы судебного усмотрения на субъективные (пределы, относящиеся к личности правоприменителя, его правосознанию) и объективные (закрепленные в нормативных правовых актах), А.А. Березин особое внимание придает последним, ибо, как он считает, повлиять законодательным путем на правосознание субъекта правоприменения невозможно [2, с. 96, 97].
На наш взгляд, преуменьшение субъективных пределов вряд ли обосновано. Как вполне аргументированно отмечается в литературе, «… выделение субъективных пределов усмотрения … будет способствовать более глубокому изучению этого сложного и многогранного явления» [11, с. 94]. Говоря о субъективных пределах судебного усмотрения, К.П. Ермакова отмечает, что они имеют более сложную природу, поскольку связаны с внутренним миром конкретного правоприменителя, с его восприятием действительности. Соглашаясь с тем, что повлиять либо законодательно урегулировать составляющие личности правоприменителя действительно не представляется возможным, автор полагает, что обходить стороной изучение указанных пределов судебного усмотрения по этой причине нельзя. Лишь всестороннее изучение составляющих пределов судебного усмотрения, как объективной, так и субъективной его части, позволит в полном объеме исследовать данное явление [11, с. 94-95]. Что касается авторской позиции, ее суть выражается в следующем: отмечая, что субъективные пределы судебного усмотрения зависят от внутренних свойств личности конкретного правоприменителя, К.П. Ермакова пишет, что на этом основании в рамках субъективных пределов судебного усмотрения можно обозначить пределы усмотрения суда, вытекающие из оценки таких категорий, как нравственность, справедливость, добросовестность, целесообразность и разумность [11, с. 95-98].
Думается, эти положения созвучны с точкой зрения П.Г. Марфицина, полагающего, что рассмотрение субъективного фактора в деятельности следователя было бы неполным без упоминания о нравственном аспекте явления. Такие понятия и категории, как добро, зло, долг, совесть, честь, складываются не только в обычных взаимоотношениях людей, но и в отдельных видах государственной, общественной деятельности. Причем они специфически преломляются в зависимости от конкретной ситуации, в которой формируется отношение по поводу определенных ценностей. На подобное отношение влияют моральные свойства личности [16, с. 47].
Более того, ряд авторов, акцентируя внимание именно на субъективных пределах усмотрения, обращают внимание на то обстоятельство, что в процессе применения оценочное понятие преломляется через сознание лица, которое ее применяет. Интеллектуальная сторона усмотрения характеризуется тем, что субъект не действует механически, а осознает предоставленную правом возможность выбора неких вариантов поведения для удовлетворения своих интересов и выбирает тот вариант, который ему представляется наиболее предпочтительным применительно к конкретной ситуации. Именно в процессе усмотрения, как интеллектуальной деятельности, происходит поиск, установление или признание справедливого решения той или иной ситуации [14].
Продолжая свои рассуждения М.Ф. Лукьяненко, приходит к выводу о том, что не вызывает сомнения тот факт, что категория усмотрения относится к субъективной стороне поведения, поскольку предполагает формирование мнения о содержании оценочного понятия, исходя из субъективного правосознания самого правоприменителя. Автор отмечает, что у каждого человека свой набор отличительных признаков того или иного предмета, явления, который может не совпадать с системой оценок другого. Информация накладывается на жизненный опыт индивида, который помогает воспринимать действительность в определенном смысле не механически, а, наполняя содержание оценочного понятия результатами его индивидуального прочтения. Поэтому даже в одних и тех же конкретных жизненных обстоятельствах, правоприменители могут прийти к разным выводам относительно содержания одного и того же оценочного понятия. Изложенное позволяет резюмировать, что это свидетельствует о том, что субъективное начало при применении норм с оценочными понятиями имеет значительно больший удельный вес, чем при применении определенных понятий [14].
В принципе и другие ученые в той или иной мере обращают внимание на субъективные пределы усмотрения в процессе правоприменения. Так, Ю.В. Старых, характеризуя усмотрение при применении оценочных понятий, полагает, что таковое означает «… вкладывать в них определенный смысл и на основании этого устанавливать, охватывается ли подлежащая в данный момент урегулированию ситуация содержанием оценочного понятия или нет…» [21, с. 80]. Субъективное начало заключается в усмотрении правоприменяющего субъекта «… включать в это понятие лишь тот смысл, который соответствует его личным представлениям о свойствах, присущих предмету», утверждает Е.А. Фролов [23]. Анализируя целую систему субъективных факторов, предопределяющих специфику административно-правового усмотрения (человеческий фактор, уровень профессионализма и компетентности государственного и муниципального служащего, уровень их морально-нравственного состояния, сложившиеся корпоративные обычаи и традиции, интерес и др.), Е.А. Чабан, тем не менее, в дальнейшем при формулировании административно-правового усмотрения первые игнорирует, как бы не замечает. Им предлагается следующее его понятие: «… административно-правовое (административное) усмотрение, как вид правоприменительного усмотрения, представляет собой свободный выбор уполномоченным органом государственного или муниципального управления в лице его должностного лица, являющегося государственным или муниципальным служащим, возможного в будущем правомерного поведения, фактическим основанием которого являются объективные факторы окружающей действительности, основанный на дискреционной специфике деятельности данных органов и метода правового регулирования публично-правовых отношений и осуществляемый в рамках правового регулирования публично-правовых отношений» [24, с. 66-68].
Говоря о роли субъективных факторов, обусловливающих правоприменительную деятельность по усмотрению, следует особо подчеркнуть, что их, во-первых, нельзя ни в коем случае абсолютизировать. В этой связи, М.В. Романенко весьма обоснованно отмечает, что «… субъективный фактор является вторичным по отношению к объективным условиям… Являясь вторичными, субъективный фактор в то же время имеет собственное содержание и собственную логику развития, относительно самостоятелен, в нем могут, сообразно его природе, по- разному реализовываться объективные условия. Реакция разных субъектов (здесь речь идет о субъектах правоприменения- В.К.) на одни и те же объективные условия может быть неодинакова, поскольку их воздействие на человека происходит через его внутренний мир, моральные ценности и установки» [19, с. 23].
Во-вторых, обращает внимание то обстоятельство, что зачастую в качестве субъективного фактора правоприменения по усмотрению авторы называют правосознание его субъектов [7, с. 7; 16, с. 32].
На наш взгляд, не правосознание и даже не профессиональная правовая культура правоприменяющих субъектов, а их профессиональная культура отражает личностный (субъективный) аспект правоприменения. Последняя, зачастую, необоснованно отождествляется с понятием профессионально-правовой культуры [8, c. 123-125; 20, с. 43, 45].
В юридической литературе наша позиция, прямо или косвенно, нашла выражение. Например, по мнению А.П. Гладилина, профессиональная культура правоприменяющих субъектов в правоохранительной сфере представляет «… своего рода сплав правовых и нравственных ценностей, которым должен располагать каждый сотрудник, а также устойчивую сумму знаний, навыков и качеств, вошедших в постоянный обиход профессии и составляющих системную целостность, нарушение которой означает снижение, а затем исчезновение культуры как таковой» [3, с. 3].
В литературе по проблемам профессионализма юриста более обоснованную позицию занимала Н.Л. Гранат, определявшая его как результат реализации профессиональной культуры на уровне общества, группы или личности. По мнению автора, основными составляющими профессиональной культуры являются профессионально-правовая (или профессионально-юридическая) и профессионально-нравственная области культуры, которые функционируют во взаимодействии с другими областями культуры (политической, эстетической и т.д.) [5, с. 46]. В другой, более ранней работе Н.Л. Гранат подчеркивала, что «… профессиональная культура должна рассматриваться, с одной стороны, как разновидность общей культуры, а с другой, – как более высокий уровень, прежде всего, правовой, а также нравственной культуры,… которая играет определенную роль в выборе правомерного варианта поведения в юридически значимых ситуациях» [4, с. 11].
Соглашаясь с данными положениями, следует обратить внимание и на профессионально-психологическую составляющую профессиональной культуры юристов, особенно тех из них, кто занимается правоприменительной деятельностью в правоохранительной сфере. В свое время, А.Р. Ратинов справедливо писал, что «… при решении сложных познавательных задач эмпирического опыта бывает недостаточно. Так, без серьезной психологической подготовки невозможно раскрыть и успешно расследовать преступления неочевидного характера» [18, с. 3].
Полагаем, что слабая психологическая подготовка выступает хроническим болезненным изъяном профессиональной деятельности сотрудников правоохранительных органов. Недостатки в психологической подготовке зачастую наталкивают их на использование силовых методов, насилия, угроз и других незаконных мер. В современных условиях требуется глубокое понимание того, что специальное юридическое образование без профессионально-психологической подготовки – скрытый и опасный дефект, который в сложных ситуациях оперативно-служебной деятельности может свести на нет юридическую подготовку сотрудника и привести к срывам и ошибкам. Например, очень часто именно психологическая совместимость, контакт с теми, кто совершил преступление, со свидетелями или потерпевшими, боящимися давать показание по каким- либо причинам, вообще с любым человеком, с которыми сотрудник сталкивается в процессе своей деятельности, могут привести к успеху.
Закономерно возникает вопрос о том следует ли рассматривать профессиональный опыт правоприменяющего субъекта в качестве субъективного фактора, влияющего на правоприменительный процесс? Думается, что, отвечая на него, мы должны исходить из позиции диалектики.
С одной стороны, профессиональный опыт правоприменения сотрудников органов внутренних дел, обобщая их правовые знания, умения и навыки, помогает им ориентироваться в доказательственной информации, осуществлять из нее отбор всего необходимого для правильного разрешения конкретного юридического дела с учетом требований норм материального и процессуального права. Положительная сторона этого явления очевидна. Она облегчает и сокращает время, нужное для принятия решения. Видимо не случайно в юридической литературе отмечают то обстоятельство, что ни в одной другой профессии не имеет такого важного значения жизненный опыт, особенно профессиональный, как в работе следователя, других субъектов правоприменения [1, с. 16-17.].
Однако, с другой стороны, необходимо иметь в виду, что, наряду с положительной ролью, профессиональный опыт сотрудников правоохранительных органов имеет некоторые отрицательные стороны. При этом необходимо учитывать, что однотипные юридические ситуации, на которые ориентируется профессиональный опыт, порождают, как правило, стереотипизацию интеллектуальных процессов, шаблонные действия и операции данных лиц, затрудняющие увидеть своеобразие того или иного жизненного случая [15, с. 64-65].
Так, анкетирование трехсот следователей органов прокуратуры и МВД показало, что 18% опрошенных совершили действия не потому, что они диктовались следственной ситуацией, а потому, что они ранее рассматривали аналогичные дела и предпринимали подобные действия; около 25% респондентов, проработавших более 5 лет, заявили, что у них чаще стала проявляться привычка мыслить и действовать автоматически в ситуациях, которые уже встречались в их практике. Характерно, что у 35% следователей при расследовании дел со следственными ошибками наблюдались обвинительный уклон, некритичность, самонадеянность при оценке материалов дела и принятии решения, что обычно связано с проявлением профессиональной деформации, которая возникает по мере увеличения возраста и стажа работы, наряду с приобретением профессионального опыта [9]. И хотя данное исследование было проведено давно, думается, что оно не потеряло свою актуальность для настоящего времени.
Учитывая положительное в профессиональном опыте, следует согласиться с идеей о необходимости иметь в органах внутренних дел документы, обобщающие опыт работы сотрудников, что позволило бы сохранить это бесценное наследие для будущих поколений.
Однако следует учитывать и его негативные последствия – профессиональную деформацию, опасность которой заключается не столько в ней самой, сколько в отношении к ней. Знание рассматриваемого явления и, в связи с этим, критическое отношение к оценке своих решений и действий могут предостеречь практических работников органов внутренних дел от неверных поступков. Напротив, отсутствие критичности, самонадеянность и самоуспокоенность, забвение того, что каждое юридическое дело индивидуально, проявление чувства всезнания и отсюда своей непогрешимости могут привести к обвинительному уклону и обусловить серьезные ошибки в процессе правоприменения [12, с. 84].
Профессиональная деформация – это негативное социально-психологическое явление, предстающее в виде разнообразных личностных поведенческих проявлений, оказывающих деструктивное влияние на процесс и результат профессиональной деятельности. Это такое состояние, при котором человек переносит образы некоторой группы людей на всех, например, врач начинает считать всех людей больными, надзиратель – заключенными, следователь – преступниками (подозреваемыми). Это лишь одно из проявлений профессиональной деформации. Профессиональная деформация влияет на снижение эмпатийных[1] качеств личности: проявление черствости, нежелание принимать чужую боль на себя, отсутствие милосердия и гуманности, нежелание и неумение понять другого человека, нежелание общаться, снижение тактичности, проявление грубости, снижение ответственности. Как пишет М.И. Еникеев, «… властные полномочия следователя могут вызвать и закрепить такие негативные личностные качества, как высокомерие, чванливость, грубость, душевную черствость. Постоянное подчинение деятельности следователя процессуальной регламентации может содействовать ригидности, негибкости, приверженности к шаблонным решениям, формализму; постоянное соприкосновение с асоциальными проявлениями – сформировать устойчивую подозрительность, предвзятость, склонность к обвинительному уклону в своей деятельности. Часто возникающий дефицит времени может привести к торопливости, поверхностности, пренебрежительности к отдельным процессуальным требованиям. Эти возможные проявления личностно-профессиональной деформации должны быть сняты развитым устойчивым самоконтролем следователя» [10, с. 121].
По данным Н.Л. Гранат, становление специалиста, в частности следователя, проходит два этапа:
– в течение первых 5-7 лет работы в одной и той же службе, в одной и той же должности или по одной и той же специальности работник в нормальных условиях овладевает профессией, приобретает квалификацию;
– через 7-10 лет и более продолжительное время при неизменении профиля и характера работы, отсутствии иммунитета и эффективной профилактики происходят нежелательные изменения сознания и личности работника, которые принято называть «профессиональная деформация». Автор утверждала, что последняя является объективной закономерностью, во всяком случае, при решении мыслительных задач в юридически значимых ситуациях. Действие ее усиливается или ослабевает в зависимости от обстановки, атмосферы, в которых профессиональная деятельность и личность реализуется [6, c. 30].
Особое внимание Н.Л. Гранат обращала на то обстоятельство, что профессиональная деформация обусловливает нежелательные изменения в представлении и оценке принципов норм права и морали, их ценности и функции. На общесоциальном, мировоззренческом уровне такая деформация получила название «правовой нигилизм». Причем, последний, по мнению автора, как результат социально-психологической деформации профессионально-правового сознания, выражается в непризнании: приоритета прав и свобод личности; права и законности в качестве высших морально-политических ценностей; умаления их роли и значения в иерархии иных предпочтений и приоритетов [6, с. 40; 13, с. 91-106].
Рассматривая профессиональную культуру в качестве субъективного фактора правоприменительного усмотрения в правоохранительной деятельности, следует, на наш взгляд, следует сделать ряд существенных оговорок.
Во-первых, все ее компоненты (или области) имеют одинаково важное значение с точки зрения эффективности правоприменения вообще и в сфере правоохраны в особенности, хотя на различных стадиях правоприменения проявляющиеся в различном объеме и степени.
Во-вторых, следует иметь в виду, что профессиональная культура – это все-таки идеальная модель, некая теоретическая конструкция, включающая в свое содержание лишь положительные структурные компоненты. Идеал – это образ действительности, мысленно освобожденный от ее негативных сторон, доведенный до статуса образца. В идеале воплощается стремление человека к совершенству, стимулирующее его волю, способности силы и направляющее их на практические действия во имя его реализации. Однако, как верно заметил А.А. Милтс, «… никогда по-настоящему не познать и не понять личность, если мы будем уделять внимание только ее подъему, если не научимся учитывать ее теневые стороны, проникать в причины ее падения, распада, деградации … зачастую мы слишком упрощенно судим о формировании личности, создаем идеальные модели личностей, свободные от жизненных противоречий, теневых сторон» [17, с. 7-8].
Поэтому, исходя из этих философских рассуждений, профессиональную культуру юристов следует рассматривать критически, исходя из соотношения сущего и должного.
В заключение отметим, что каждый юрист должен стремиться достичь высокого уровня профессиональной культуры, стать профессиональным юристом, что обусловлено появлением и расширением общественной и юридической потребностью в применении права. В свое время русский юрист В.Ф. Тарновский писал, что именно средством, призванным «… устранить дурные последствия несомненно фактического отчуждения между обществом и положительным правом … является образование особого класса профессиональных юристов, призванного к жизни сложностью правового материала, трудностью его применения и общим законом разделения труда» [22, с. 198].
