Согласно п. 3.4 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудноразрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости [10, с. 84]. Для ясного ответа на «трудноразрешимые вопросы» необходимо осознавать задачу правовой конструкции (фигуры) предприятия в гражданском обороте. Задачей предприятия является обеспечение возможности передать права и обязанности по предпринимательским обязательствам третьему лицу, не испрашивая согласия контрагента. Профессор Б. Б. Черепахин наставлял: «В обязательственном правоотношении изменение субъектного состава может заключаться в смене кредитора (субъекта права), в замене должника (субъекта гражданско-правовой обязанности), а также в перемене участника в двухстороннем обязательстве, являющегося одновременно кредитором и должником (субъектом прав и обязанностей» [23, с. 310]. Фигура предприятия как раз и предназначена для того, чтобы оптимизировать перемену участника в двухстороннем обязательстве, выступающего в качестве кредитора и должника одновременно. Исполнение обязательства требует от его участника вступления в массу иных обязательств и других относительных правоотношений, заключения трудовых договоров. Одним словом, исполнение обязательства есть целое предприятие, которое может быть зарегистрировано и продано другому лицу без согласия со стороны контрагентов, выступающих по отношению к владельцу предприятия в качестве кредиторов по совершенным им сделкам. «Имущественный комплекс, — пишет профессор В. А. Белов, — существует только тогда и постольку, когда и поскольку требуется обособить определенную имущественную массу для оптимизации изменения правового режима всякой ее составляющей» [2, с. 29]. Как только переход прав (обязанностей) по обязательствам состоялся в результате государственной регистрации сделки с предприятием, в рамках которого обязательства были обособлены, предприятие исчезает, и у приобретателя возникает необходимость в регистрации прав на объекты недвижимости, права собственности на которые были присоединены к обязательствам в рамках предприятия.
Профессор В. А. Белов говорит о большой ценности концепции предприятия — комплекса имущественных прав и обязанностей, защищаемой О. Е. Романовым в ракурсе сопоставления предприятия с наследством, которое представляет собой имущественный комплекс — совокупность прав и обязанностей [2, с. 13]. Согласно О. Е. Романову «логическое основание для того, чтобы объединять в одно целое имущественные права и объекты таких прав (вещи), отсутствует, поэтому правильнее было бы характеризовать предприятие как совокупность имущественных прав разного рода (вместе с обязанностями), либо как организованный набор объектов имущественных прав (и обязанностей), связанных с обособленным торговым промыслом: то и другое было бы в равной степени справедливо [13, с. 65]. Если для О. Е. Романова предприятие — это имущественные права всякого рода и обязанности, то по представлениям автора настоящей статьи, предприятие в первую очередь является обязательством, к которому «приращиваются» иные, сопутствующие обязательства, права на недвижимые и движимые вещи, права на объекты интеллектуальной собственности (исключительные права). Так, например, основной элемент энергосетевого предприятия есть обязательственное право или право собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на энергетическую сеть. Господствуя над энергетической сетью, компания или индивидуальный предприниматель вынуждены вступать в договорные и иные обязательства с контрагентами. Право на сеть и права и обязанности по обязательствам есть предприятие в экономическом смысле. Но де-юре необходимость в предприятии возникает тогда, когда предприниматель вынужден уступить право на энергетическую сеть вместе с обязательством по передаче электрической или тепловой энергии. Если есть возможность продать энергетическую сеть как единый производственно-технологический комплекс без обязательств, то энергетическая сеть продается как сложная вещь. В этом случае в юридической форме предприятия нет нужды. Отсюда следует, что главным элементом предприятия является обязательство или конгломерат связанных между собой обязательств.
Энергетическое предприятие, как и всякое иное предприятие «на ходу», есть конгломерат обязательств, представляющих собой определенную ценность, способных приносить доход и давать статус субъекту, ведущему предприятие, но в юридическом смысле его не существует до регистрации. В случае необходимости совершения сделки с предприятием его следует регистрировать как объект недвижимости. «Теоретически предприятие, как это определено в ст. 132 ГК РФ, может состоять только из движимых вещей и прав. На практике, однако, сформировалось устойчивое требование: предприятие признается объектом недвижимости только тогда, когда в его состав входят объекты недвижимости (в крайнем случае, — имущественные права на них, например, право аренды земельного участка). В противном случае далее имущественный комплекс просто не удастся зарегистрировать потому, что чисто технически ему не смогут присвоить кадастровый номер» [11, с. 161]. В действительности, предприятие имеет в своем составе не вещи, а права на них, что очевидно и для А. В. Лисаченко, подчеркивающего, что предприятие может обойтись без недвижимости, если в состав предприятия входит право на недвижимость, в таком случае ему могут присвоить кадастровый номер.
Таким образом, кадастровый номер и арендованные нежилые помещения, право на которые входит в состав предприятия (бизнеса) по совершению сделок по распоряжению правами на потребление электро и теплоэнергии, с внешней стороны символизируют предприятие как недвижимую вещь, в физической природе, впрочем, не существующую. «Если символизировать нематериальный объект в каком-либо материальном, то на эту совокупность вполне можно распространить режим вещных прав», — замечает А. В. Германов [6, с. 17].
Действительно, право требования заплатить деньги или выдать вещь можно воплотить в ценной бумаге, а ценная бумага существует только в материальной форме. Следовательно, право требования, зафиксированное на бумаге и вне бумаги не существующее, является объектом (предметом) права собственности. Но предприятие предметом права собственности не является, и режим вещных прав распространить на предприятие невозможно.
А.В. Лисаченко трудно сказать, что предприятие вообще в своем составе вещей не имеет, для его регистрации необходимо и достаточно иметь обязательственное право аренды на недвижимую вещь. Он не может вступать в пререкания (контроверзы) со старшими коллегами, ведь чуть раньше профессор С. А. Степанов (цивилист уральской школы, к которой принадлежит и А. В. Лисаченко) высказал тезис о том, что предприятие как имущественный комплекс «представляет собой имущество в самом широком его значении», указав: ГК РФ позволяет говорить о четырех значениях термина «имущество»: 1) вещи; 2) вещи и вещные права; 3) вещи и имущественные права; 4) предприятие (актив и пассив) [18, с. 77–78].
Кроме того, позицию, согласно которой предприятие объединяет в своем составе и вещи, и имущественные права, высказывали профессора М. И. Брагинский и В. А. Дозорцев. Предприятие как имущественный комплекс, по профессору М. И. Брагинскому, есть общепризнанный объект права собственности, включающий в свой состав помимо вещей (земельных участков, зданий, сооружений, инвентаря, сырья, оборудования) право требования, долги и исключительные права. Для М. И. Брагинского фигура предприятия доказывает, что объектом права собственности или иного вещного права может служить обязательственное по природе право [3, с. 231].
В связи с этим напомним, что «обязательственное по природе право» действительно может быть объектом права собственности, если оно внешне воплощается в документарной ценной бумаге и вне этой бумаги не существует.
Подчеркивая, что объектом права собственности могут быть только ограниченные в пространстве материальные вещи, профессор В. А. Дозорцев говорил, что единственным исключением из этого принципа является предприятие как имущественный комплекс: «Только в качестве элемента предприятия как комплекса его обязательственные права и обязанности, исключительные права могут считаться входящими в состав объекта права собственности» [5, с. 231–232]. Между тем, предприятие в юридическом смысле существует только по воле законодателя, который в свое время счел, что конструкция предприятия, известная цивилистике (коммерсиалистике), вероятно, может способствовать экономической реформе, основное содержание которой, как оказалось, свелось к передаче государственного и муниципального имущества под контроль частных лиц. В действительности же главной функцией конструкции («фигуры») предприятия является обеспечение беспрепятственной замены субъекта конгломерата нескольких связанных между собой обязательств на иное лицо.
В замечании профессора В. А. Дозорцева интересно, прежде всего, указание на исключительные права как элемент предприятия.
Предприятие не является вещью и поэтому не может являться недвижимостью. Признание предприятия недвижимостью законодателем всего лишь технический прием, позволяющий применять к сделкам с предприятиями правила о государственной регистрации, которые установлены для оборота недвижимости и прав на недвижимость. Если с внешней стороны в состав предприятия и входят недвижимые вещи, то в правовой реальности это совсем не вещи, а право собственности на вещи и иные права в отношении вещей, совокупность которых можно именовать недвижимым имуществом. «Понятие недвижимости в иностранном законодательстве является более широким по сравнению с тем, как это трактует наш Гражданский кодекс — замечает профессор Е. М. Тужилова-Орданская, — поскольку сюда включаются не только вещи, но и вещные права на недвижимость (сервитут, узуфрукт и т. д.). Российский же законодатель использует термины “недвижимость” и “недвижимое имущество” для обозначения материальных недвижимых вещей» [16, с. 99].
Строго говоря, понятие недвижимого имущества скрывает за собой по иностранному праву не недвижимые вещи и ограниченные вещные права на них, а право собственности на вещь и ограниченные вещные права на вещи соседей, а также права соседей на вещь субъекта права собственности на нее. Понятие предприятия, подобно понятию недвижимости, скрывает за собой совокупность абсолютных и относительных прав, используемых по одному функциональному назначению.
Отождествление же права собственности на вещь с самой вещью свойственно не только обыденному, но и профессиональному юридическому сознанию, о чем свидетельствует следующее замечание знатока пандектов профессора Г. Дернбурга: «Называя телесные вещи составными частями имущества, их имеют в виду главным образом как предметы права собственности. При этом право собственности отождествляется с самою вещью: настолько всесторонне оно ею охватывается. Таким образом, право собственности рассматривается как нечто телесное, хотя на самом деле оно, как и всякое другое право, является отвлеченным понятием» [4, с. 183].
Поэтому и в литературе, и на практике распространено понимание предприятия как особого объекта права собственности — недвижимости, состоящей из недвижимых вещей и прав, в то время как о том, что предприятие — недвижимость, свидетельствует лишь кадастровый номер, присвоенный ему в момент регистрации. Невзирая на кадастровый номер, состав предприятия постоянно изменяется и в конечном итоге определяется при совершении следующей сделки с предприятием. В связи с изложенными соображениями, представляется необходимым согласиться с предложением Е. М. Тужиловой-Орданской об исключении из ГК РФ упоминания о предприятии как объекте недвижимости и предоставлении лицам, ведущим предприятия, возможности совершения сделок с предприятием как единым целым, для чего необходимо сохранить институт регистрации предприятий [14, с. 27–28]. Регистрацию сделок с предприятиями и самих предприятий целесообразно, гипотетически, отнести к компетенции органов юстиции или арбитражных судов, отказавшись от необходимости присвоения предприятиям кадастровых номеров. Возобладать, впрочем, может взгляд, согласно которому предприятие, поскольку оно включает или может включать в себя исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, является произведением управленческого искусства, результатом творческой деятельности. Следовательно, регистрация предприятий и сделок с ним должна быть отнесена к компетенции Федеральной службы по интеллектуальной собственности или специального ведомства, осуществляющего государственную регистрацию договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, товарный знак и другие аналогичные объекты[1].
В настоящее время доктрина избавляется от представлений о предприятии как недвижимости и объекте права собственности. Во всяком случае, профессор Е. А. Суханов в одной из последних работ указывает, что авторы, полагающие предприятие объектом вещного права собственности, игнорируют четкое положение абз. 1 п. 2 ст. 132 ГК РФ, согласно которому предприятие в целом, или его часть могут быть объектом сделок, влекущих установление, изменение или прекращение вещных прав, но не объектом этих прав. «Иначе говоря, предприятие как единый имущественный комплекс способно быть объектом лишь обязательственных, но не вещных прав» [19, с. 59–60]. Кажется, отсюда следует, что сделки с предприятиями могут непосредственно приводить к установлению права собственности приобретателя на движимые вещи (права на недвижимые подлежат регистрации), если в состав предприятия включены соответствующее право отчуждателя.
Концепция «предприятие есть произведение искусства» восходит к австрийскому коммерсиалисту Р. Исаю. В отдельных и разнородных элементах предприятия, писал Исай, «воплощается организаторская идея и оживляет их точно так же, как резец ваятеля зажигает жизнь в мраморе, а кисть художника превращает полотно и краски в образы живой действительности». Согласно Исаю предприятие есть произведение искусства, нематериальное благо, «продукт творческой, проникновенной умственной работы» (Цит. по: [12, с. 16–17]). Соглашаясь с тем, что во всяком предприятии творческий элемент чрезвычайно велик, поскольку налаживание деловых связей с потенциальными контрагентами по обязательствам требует необычайных усилий и воображения, скажем, что в составе предприятия основным элементом может быть не вещное или обязательственное право в отношении недвижимости, а патент на изобретение или товарный знак. Внешне предприятие может быть символизировано не кадастровым номером объекта недвижимости, а товарным знаком, который предприниматель (гражданин или юридическое лицо) использует в деловой переписке по предприятию. Конечно же, в таком случае предпринимателю, ведущему несколько предприятий, требуются товарные знаки по каждому отдельному предприятию. Если Федеральная служба по интеллектуальной собственности осуществляет регистрацию договоров по распоряжению правами на товарные знаки, то данной службе и следует осуществлять регистрацию договоров по распоряжению предприятиями, неотъемлемым элементом которого в силу закона должен быть товарный знак или иной объект промышленной собственности (патент на изобретение). Отсюда и споры по сделкам с предприятиями должны быть подсудны по первой инстанции исключительно Суду по интеллектуальным правам[2], ч. 4 ст. 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует дополнить соответствующим предписанием.
Обоснованность взгляда на предприятие как на нематериальное благо подтверждается тем обстоятельством, что бизнес может быть неразрывно связан с личностью лица, ведущего предприятие. Р. Исай предлагает следующее определение: «предприятие есть целесообразная совокупность лиц и экономических благ, и в нем воплощено созданное работою предпринимателя и его вспомогательного персонала некое нематериальное благо, состоящее из внутренней организации предприятия, собранного в нем делового опыта, а также отношений предприятия к его поставщикам и клиентам» (Цит. по: [12, с. 17]). Внутренняя организация предприятия и деловой опыт здесь, несомненно, то, что сегодня именуют ноу-хау или секретом производства, а управленческие решения, технологии, данные блага, конечно же, могут быть переданы другому лицу по договору коммерческой концессии (ст. 1027–1040 ГК РФ). Но в составе предприятия может быть и нечто такое, что исчезает после насильственного или добровольного ухода предпринимателя из бизнеса, в результате чего предприятие не функционирует, действующие договоры прекращаются, а новые не заключаются. Для ведения такого предприятия приобретатель должен иметь значительный опыт работы по направлению деятельности предприятия, обладать собственными деловыми связями.
Для холдинговых компаний, предприятия которых выступают в правовой форме зависимых и дочерних обществ — внешне самостоятельных юридических лиц, которых действующее законодательство и практика без всяких на то оснований наделяет способностью заключать договоры между собой и материнской компанией, чрезвычайно актуально замечание австрийского ученого Омейера «ценность предприятия совершенно не соответствует его составным частям, имеющим реальный характер» (Цит. по: [12, с. 15]). Для предпринимателя само собой разумеется, что цена, по которой продается произведение искусства, совершенно не соответствует усилиям живописца по его изготовлению, стоимости красок, холста, услуг натурщиков, работы учеников и подмастерьев. Предприниматель подобен скульптуру, который дарит свои произведения нуворишам, взамен последние распространяют слухи о высоких ценах, которые им пришлось платить за результаты творческих усилий мастера. Подобно художнику предприниматель создает паблисити (publisity) своему предприятию, рассчитывая сбыть или сам бизнес (предприятие), или компанию, от имени которой ведется предприятие, стремясь создать среди потенциальных покупателей преувеличенное представление о его шансах.
До настоящего времени представление о том, что предприятие объединяет вещи и имущественные права является господствующим (ситуация может измениться после ревизии действующей редакции ГК РФ). Так, например, Т. С. Улыбина, подчеркивая, что предприятия не существует вне нематериальных активов, все же утверждает, что в состав предприятия могут входить и вещи: «Предприятие может существовать в качестве объекта договора, либо как имущественный комплекс, объединяющий вещи и имущественные права, либо как имущественный комплекс, существующий как определенная совокупность имущественных прав. Предприятие как имущественный комплекс, состоящий только из вещей, ни теоретически, ни практически существовать не может» [21, с. 2–6]. Доказывая, что предприятие объединяет определенную совокупность имущественных прав, автор все же не может сказать, что предприятие как имущественный комплекс не объединяет вещей и имущественных прав. С данной позицией не соглашается А. В. Грибанов. Предприятие, по его мнению, может существовать только из вещей, с обладанием которыми покупатель связывает «шансы», т. е. надежды. «Шансы являются неотъемлемым нематериальным элементом любого предприятия, — пишет А. В. Грибанов, — в тоже время существование предприятий, не имеющих в своем составе никаких нематериальных элементов, кроме шансов, которые сторонами договора о передаче могут и не учитываться и никак не отражаться в тексте договора, вполне вероятно» [7, с. 4–5]. В подтверждение избранной им позиции ученый ссылается на В. С. Ема, указавшего, что конструкция предприятия может быть использована не только при совершении сделок с «предприятием на ходу», но и при отчуждении «лежачих предприятий» [9, с. 10]. Рискнем предположить, что А. В. Грибанов не соглашается с Т. С. Улыбиной только из желания возразить, поскольку «лежачее предприятие» нуждается в регистрации в качестве предприятия только в случае продажи производственно-технологического комплекса «в едином пакете» с долгами, возникшими у собственника в связи с эксплуатацией предприятия. Это положение вполне очевидно, так как необходимость регистрации перехода прав на каждую отдельную недвижимую вещь делает бессмысленной саму регистрацию предприятия, если не рассматривать вещи как права, обремененные долгами.
Против предложенного в настоящей статье понимания предприятия как определяемой по соглашению сторон совокупности имущественных прав можно возражать, ссылаясь на содержание ст. 656 ГК РФ, согласно которой вещи и исключительные права, входящие в состав предприятия, передаются арендатору на время, а обязательства (права требования и долги) — навсегда. В связи с этим следует сказать, что гипотетически, в теории, возможна уступка титула собственника на время, подобно тому, как на время уступаются имущественные права автора или право собственности при «фидуциарном» залоге. Но применительно к договору аренды в такой конструкции нет нужды, поскольку арендатор нуждается в самой вещи, а не в праве собственности на нее. Смысл конструкции договора аренды предприятия, зафиксированной в действующем ГК РФ, заключается в передаче технологического комплекса в аренду с таким расчетом, чтобы ответственность по обязательствам, для исполнения которых необходимо предприятие (технологический комплекс), нес арендатор, а не собственник технологического комплекса. Вместе с тем, договор аренды предприятия как конгломерата обязательственных прав мог послужить охране интересов энергоснабжающих организаций, которым предписали осуществить мероприятия по разделению видов деятельности[3]. Возможность сбыта, осуществления деятельности по реализации энергии потребителям вполне обоснованно рассматривается как собственность в экономическом смысле, во всяком случае, руководители муниципальных предприятий электрических и тепловых сетей вполне могли заявить своему государству: «Лишая нас сбыта, вы отбираете у нас собственность». Вполне естественно, что энергоснабжающие организации, которые отказывались от своего сбыта в пользу третьих лиц, были вправе рассчитывать на соразмерную компенсацию. Такая компенсация могла быть ими получена в форме платы за аренду предприятия по договору, заключенному на срок более одного года. Договор аренды предприятия есть та правовая форма, которая позволяет энергосбытовой организации, собирающейся заниматься реализацией энергии по сетям энергоснабжающей (электросетевой) организации, избежать преддоговорного спора с продавцом электроэнергии, испытывающим потребность в собственном осуществлении такого бизнеса. Такой вывод следует из ст. 657 ГК РФ, регламентирующей переход к арендатору обязательств арендодателя, отчуждающего предприятие. Когда же арендатор заинтересован не в предприятии как системе обязательств, а в производственно-технологическом комплексе энергетических сетей, заключается договор аренды технологического комплекса на срок менее одного года, чтобы избежать государственной регистрации сделки. Поскольку у арендатора отсутствует персонал, необходимый для эксплуатации комплекса, а его набор нежелателен в связи с краткосрочностью аренды, с собственником технологического комплекса заключается договор об оказании технических услуг по эксплуатации. Арендатор выступает в качестве титульного владельца технологического комплекса, добивается принятия выгодных для него тарифов, предусматривающих компенсацию аренды, заключает договоры с контрагентами и совершает иные действия, подтверждающие коммерческую эксплуатацию комплекса. Совокупность правоотношений, возникающих между арендатором и услугополучателем, с одной стороны, и собственником технологического комплекса электрических сетей (арендодателем и услугодателем), с другой стороны, весьма напоминает отношения по договору аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации (ст. 632–641 ГК РФ).
С юридической точки зрения состав энергосбытового предприятия (совокупность имущественных прав) определяется сторонами договора, опосредующего передачу предприятия. Однако в состав любого предприятия, по причине указанной ранее, включается право на недвижимую вещь, существующее в силу договора аренды, безвозмездного пользования имуществом или права собственности на любую недвижимость. Поскольку договор продажи или аренды энергосбытового предприятия заключается с целью перевода обязательств (прав требования и долгов) на покупателя (арендатора), необходимо в состав данного предприятия включать обязательства, опосредующие деятельность продавца или арендодателя на оптовом и розничных рынках электрической энергии. Здесь может возникнуть вопрос, что же в действительности собирается арендовать лицо, желающее заключить договор аренды предприятия, если в состав такого предприятия не входят вещи движимые и недвижимые, а лишь права и обязанности арендатора недвижимой вещи, права и обязанности сторон по договорам купли-продажи (поставки) электроэнергии. В связи с этим скажем, что коль скоро право на объект интеллектуальной собственности можно уступить возмездно и на время, то и предприятие можно передать в аренду (возмездно и на время).
Право арендатора предприятия, право на предприятие, которое прекращается у продавца и возникает у покупателя, чем-то неуловимым напоминает конструкции собственности, известные странам общего права (соmmon law), где широко оперируют понятием «property», означающим право на любое имущественное право, отделимое от личности: «в Англии считается, что объектом «property» на недвижимость (real property) является не участок земли, а особая юридическая категория — estate. Последнее по существу означает правовой режим участка земли» [15, с. 98]. Такая интерпретация понятия estate как правового режима земельного участка довольно интересна, поскольку термин estate переводится как «имение», т. е. объект вещного права [15, с. 98], но бесспорно, что благодаря понятию estate покупатель земельного участка приобретает не только участок в собственность, но и права и обязанности по отношению к арендаторам, проживающим на земельном участке или ведущим на нем хозяйство (бизнес), а также права и обязанности по отношению к владельцами и арендаторам соседних земельных участков. Estate можно перевести на русский не только как «поместье» или «имение», но и как «титул» [17, c. 7]. Приобретая титул, субъект приобретает не только имение, но связанные с имением вещные притязания к арендаторам и соседям, а также обязанности по отношению к ним. Отсюда следует, что напрасна ирония над словами профессора С. С. Алексеева, сказавшего, что в современных условиях при определенных обстоятельствах объектом собственности может являться и человек. «Как бы ни прикрывался людской субстрат предприятия или коммерческого общества термином “персонал” все же при более детальном анализе оказывается, что в круг объектов собственности в данном случае входит человек» [1, с. 372]. Дело в том, что в состав энергосбытового предприятия — estate могут быть включены и трудовые договоры с работниками, непосредственно занятыми исполнением обязательств энергосбытовой организации (контролеры, сотрудники бухгалтерии и финансовых служб), а также с работниками, обеспечивающими успешную деятельность первых (секретари, делопроизводители и т. д.). Об этом прямо говорит ст. 75 ТК РФ, устанавливающая, что смена собственника имущества организации не является основанием к расторжению договоров с работниками организации, сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности. Правила ст. 75 ТК РФ не имеют отношения к случаям уступки контроля над коммерческой организацией, поскольку при уступке корпоративных прав на организацию данная организация продолжает выступать работодателем для своих работников. В ст. 75 ТК РФ речь идет о продаже предприятия, которая влечет за собой не прекращение трудовых отношений с работниками, а изменение субъекта, выступающего в качестве работодателя по действующим трудовым договорам.
Помимо прав и обязанностей по трудовым договорам с отдельными работниками в состав отчуждаемого предприятия следует включать права и обязанности продавца (арендодателя) по коллективному договору, а если сказать точнее, в отношении покупателя (арендатора) и работников продолжает действовать коллективный договор, заключенный коллективом работников и бывшим работодателем (продавцом или арендодателем предприятия). Особую важность данное положение приобретает в случаях, когда арендодателем (покупателем) энергосбытового предприятия выступает гарантирующий поставщик или иная регулируемая энергосбытовая организация, поскольку покупка и продажа электроэнергии такими организациями тарифицируются государством. Положения коллективного договора, касающиеся оплаты труда, оказывают прямое воздействие на уровни тарифов, утверждаемых государственными органами.
Тезис, согласно которому в состав «предприятия на ходу» включаются права и обязанности по отношению к работникам по коллективному договору и индивидуальным трудовым договорам, наглядно доказывается переводом estate на русский язык. В юридическом словаре наиболее адекватным термину estate является термин «имение» [15, с. 98], а имение, даже если оно не используется для извлечения прибыли, есть хозяйство, производящее продукты для потребления своих хозяев или на продажу, что немыслимо без рабочей силы сельскохозяйственного пролетариата (батраков) или крепостных, или крестьян-арендаторов, или рабов. Всякое имение есть предприятие, но не всякое предприятие есть имение, поскольку имение немыслимо без прав на земельный участок, а в составе предприятия даже обязательственное право на недвижимость может носить символический характер, поскольку необходимо лишь для присвоения кадастрового номера предприятию и государственной регистрации сделки с ним. Если же законодатель признает более адекватной сегодняшнему дню концепцию «предприятие — произведение искусства», то предприятие вполне может обойтись без недвижимости в своем составе, но тогда обязательным условием регистрации сделки с ним и, следовательно, самой сделки, будет включение в состав отчуждаемого предприятия исключительного права на объект интеллектуальной (промышленной) собственности.
Для понимания концепции «предприятие — estate» целесообразно обратить внимание на римский пекулий (peculĭum) — часть имущества, обособляемого pater familias подвластному (сыну или иному домочадцу, рабу) для самостоятельного управления. Подвластный управляет пекулием и совершает сделки в связи с управлением пекулием, но домовладыка продолжает оставаться собственником пекулия и может отобрать его в любое время. Управляющий пекулием раб ведет торговлю, управляет хозяйством и совершает сделки на свое имя, но в правовом смысле у него нет имени, права по сделкам приобретает домовладыка. Пекулий, несмотря на внешнее обособление от имущества pater familias, юридически не становится имуществом сына или раба, ведь они юридически не способны владеть имуществом, но остается составною частью имущества домовладыки [24, с. 300]. Единство конструкции имения, предприятия и пекулия в том, что они представляют собой конгломераты имущественных прав и связанных с правами обязанностей, управление которыми на время может быть передано другому. В частности, юридическое лицо может поручить ведение бизнес-проекта по исполнению обязательства работнику или предпринимателю, специализирующемуся на управлении имущественными комплексами и трудовыми коллективами, выдать ему доверенность на ведение банковского счета по вверенному ему обязательству, вести отдельный бухгалтерский и складской учет по бизнес-проекту и т. д.
Если энергосбытовое предприятие ведется специальным обособленным подразделением (филиалом) организации, то в состав отчуждаемого предприятия целесообразно включать все имущество, учтенное на отдельном балансе филиала, в том числе и обязательства по договорам об оказании услуг по передаче электроэнергии, договорам покупки и продажи электроэнергии, иных договоров, опосредующих энергосбытовую деятельность.
«Наряду с длительным, повторным извлечением выгод из предприятия, — разъясняла профессор Е. А. Флейшиц, — неизбежно было возникновение мысли о единовременном, однократном использовании его хозяйственной ценности. Таким использованием является передача предприятия в новые руки в обмен на деньги или иной эквивалент» [22, с. 158]. Такое отчуждение удобнее всего осуществить путем возмездного отчуждения контрольной доли (пакета акций) хозяйственного общества, которое ведет предприятие, тем более что российское право и правоприменение пока не рассматривают уступку корпоративных прав в отношении общества в форме продажи контрольного пакета акций или преобладающей доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью как продажу предприятия. Это обстоятельство, конечно же, весьма привлекательно для продавца, который, отчуждая акции (контроль над акционерным обществом), не несет ответственности за продажу принадлежащего обществу предприятия с недостатками, в то время как в Германии суды рассматривают приобретение пакета акций (доли) в качестве покупки предприятия [8, с. 391]. Если отсутствует необходимость в уступке права на корпоративный контроль над хозяйственным обществом, от имени которого предприниматель (материнская компания) ведет предприятие, то можно прибегнуть реорганизации хозяйственного общества с передачей выделяемой организации обязательственных и иных имущественных прав по предприятию, а затем уступить контроль над выделяемой организацией. Такая форма передачи предприятия повсеместно используется в настоящее время. Но она не доступна для индивидуальных предпринимателей, предприятия которых могут не испытывать потребности в образовании юридического лица, она не учитывает интересы кредиторов, которые могут желать обособления части имущества должника с расчетом на то, что покупатель обособленной части примет на себя долги прежнего владельца, она не учитывает интересы покупателей, которым передается контроль над хозяйственным обществом. Последние могут оказаться в ситуации, когда вместо того, чтобы присваивать прибыль, необходимо направлять доходы от деятельности приобретенной компании на ликвидацию задолженности по членским взносам во всякого рода некоммерческие организации, платить компенсации по условиям о «золотых парашютах» в трудовых договорах, исполнять обязанности по поручительству за эмиссию бездокументарных облигаций, осуществленную материнской компанией. Таких неприятностей можно избежать, если настаивать не на заключении договора купли-продажи акций, а на договоре продажи предприятия.
Коль скоро предприятие есть имущество, т. е. совокупность обязательственных и иных имущественных прав, которое может быть в известной степени обособлено от остального имущества его владельца, а юридическое лицо по своей сути представляет собой «обособленное “персонифицированное” имущество, наделенное не только правосубъектностью, но и правом собственности на свое имущество с целью удовлетворять этим имуществом интересы своих кредиторов, исключить или минимизировать для своих участников риск потерь из-за долгов созданного ими субъекта» [20, с. 181], то не будет теоретической ошибкой признавать при известных обстоятельствах предприятие, подобно наследству, юридическим лицом, допускать предъявление к нему исков, совершение сделок в интересах будущих владельцев и т. д. Ведь если предприятие «на ходу» и приносит доходы, контрагенты рассчитывают на исполнение обязательств, составляющих суть предприятия, то оно не может быть остановлено из-за смерти его владельца. В частности, не может быть прекращено снабжение электрической или тепловой энергией по энергетической сети, если индивидуальный предприниматель (собственник сети или ее арендатор), на имя которого заключались сделки по передаче энергии через присоединенную сеть, неожиданно скончался или исчез.
