Введение
Цифровая трансформация экономики поставила перед конкурентным правом принципиально новые вызовы. Крупнейшие цифровые платформы, выступая одновременно инфраструктурой для сотен тысяч предпринимателей и самостоятельными игроками на смежных рынках, получили возможность использовать свое положение для дискриминации конкурентов, навязывания невыгодных условий и создания барьеров для выхода на рынок. В 2010–2020‑х годах антимонопольные органы столкнулись с парадоксом: традиционные правовые инструменты (ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза[1], ст. 10 Закона РФ «О защите конкуренции»[2]) формально позволяли квалифицировать злоупотребления, но процедурные сложности и необходимость доказывания в каждом отдельном случае превращали правоприменение в многолетнюю эпопею.
Наиболее ярким примером стало дело Google Shopping (C‑48/22 P), начатое Европейской комиссией в 2010 году и завершившееся окончательным решением Суда ЕС только в 2024 году. За эти годы Google не только сохранил, но и усилил свою рыночную власть, а штраф в 2,42 млрд евро, хотя и был рекордным на тот момент, не изменил бизнес-модель компании. Осознав ограниченность постфактумного (ex post) правоприменения, Европейский союз принял Закон о цифровых рынках (Digital Markets Act, DMA)[3], который ввел превентивное (ex ante)[4] регулирование для крупнейших платформ – «привратников» (gatekeepers). DMA не требует доказывания злоупотребления в каждом деле: достаточно установить, что платформа соответствует количественным порогам, и на нее автоматически возлагаются прямые запреты и обязанности, нарушение которых влечет оборотные штрафы до 10-20 % от глобального оборота. При этом типе регулирования используется достаточно формальное правило per se (лат. «само по себе») – нет необходимости доказывания фактических антиконкурентных последствий, оценки рыночной власти или соразмерности (в отличие от «правила причины» – rule of reason, где проводится взвешенный анализ про- и антиконкурентных эффектов). По мнению критиков, ex ante исключает учёт возможных положительных эффектов (например, повышение качества или инноваций) и нарушает принцип пропорциональности [4].
Российское антимонопольное законодательство в 2023 году также сделало шаг к цифровизации: так называемый «пятый антимонопольный пакет»[5] ввел понятия «цифровая платформа», «сетевой эффект» и специальные критерии доминирования для цифровых рынков (ст. 10.1 Закона «О защите конкуренции»). Однако, как показывает анализ, эти изменения лишь адаптировали классический ex post-механизм к цифровой среде, но не создали режима автоматических обязанностей для крупнейших платформ. В российском праве в части цифровых платформ отсутствуют прямые запреты на самопреференцирование, использование данных бизнес-пользователей, ценовые паритеты, анти-стиринг и многие другие практики, которые в ЕС признаны несовместимыми с добросовестной конкуренцией. Вопрос о том, можно ли «закрыть» эти пробелы с помощью открытого перечня ст. 10 ФЗ № 135, остается дискуссионным.
Настоящая статья посвящена сравнительному исследованию подходов DMA и Закона РФ «О защите конкуренции» (с учетом «пятого пакета»). На основе анализа правоприменительной практики в ЕС (Google Shopping, Apple, Meta, Booking) и в России (дело «Яндекс.Колдунщики) автором выявляются системные пробелы российского регулирования. В работе обосновывается необходимость имплементации в российское право элементов ex ante регулирования и формулируются конкретные предложения по изменению законодательства, направленные на эффективное противодействие ключевым антиконкурентным практикам цифровых платформ.
Digital Market Act: история появления, основная идея
Термин «сапопреференцирование» (англ. self-preferencing) впервые прозвучал в антимонопольной доктрине Европейского союза в контексте расследования действий Google (Google and Alphabet v Commission (Google Shopping), C-48/22 P). Европейская комиссия (далее также – Еврокомиссия, Комиссия) возбудила дело против Google 30 ноября 2010 г. После многолетних разбирательств финальную точку в споре 10 сентября 2024 г. поставил Суд Европейского союза[6]. Суть обвинений Еврокомиссии сводилась к тому, что Google злоупотреблял доминирующим положением на рынке поиска, продвигая собственный сервис сравнения цен (Google Shopping) путем отображения его в верхней части страницы с использованием графических элементов и понижения в выдаче аналогичных сервисов конкурентов, которые отображались как простые текстовые ссылки и часто понижались алгоритмами. 27 июня 2017 г. Комиссия признала Google виновным в нарушении ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза и наложила на компанию рекордный на тот момент штраф в размере 2,42 млрд евро.
Дело создало прецедент, согласно которому приоритетное продвижение собственных услуг доминирующей платформой (self-preferencing) признается формой злоупотребления, если оно ограничивает честную конкуренцию. Еще одним важным следствием данного решения является то, что Суд провел разграничение с доктриной essential facilities[7]. В деле против Google юристы компании пытались доказать, что их поисковая выдача – это не essential facilities, поскольку конкуренты (сервисы сравнения цен) могут привлекать трафик через рекламу, соцсети или напрямую. Решение Суда ЕС 2024 года примечательно тем, что Суд постановил: в случаях самопреференцирования (когда Google просто двигает свои товары выше других) регулятору не нужно доказывать, что поиск Google является «незаменимым объектом» по этой строгой доктрине. Достаточно того, что действия Google дискриминируют конкурентов.
Дело Google Shopping (2010–2024) стало главным катализатором и «чертежом» для создания DMA. В этом деле европейские регуляторы осознали, что классическое антимонопольное разбирательство может длиться десятки лет, а вмененные штрафы не меняют поведение компании [7], поэтому DMA запретил такие практики превентивно: если норма нарушена, Google и другие IT-гиганты не могут оправдываться «эффективностью алгоритма» – они обязаны технически перестроить интерфейс под угрозой штрафа до 10 % от мирового оборота. Ключевым инструментом DMA, который вступил в полную силу в марте 2024 года, стала концепция «привратников» (gatekeepers)[8]. «Привратником» считается организация, предоставляющая основные платформенные сервисы, если:
- она оказывает значительное влияние на внутренний рынок (то есть если годовой оборот компании в ЕС составляет или превышает 7,5 млрд евро в каждом из последних трех финансовых лет или если ее средняя рыночная капитализация или эквивалентная справедливая рыночная стоимость за последний финансовый год составила не менее 75 млрд евро и она предоставляет одну и ту же базовую платформу как минимум в трех государствах-членах);
- она предоставляет базовую платформу, которая является важным связующим звеном между бизнес-пользователями и конечными пользователями – в течение последнего финансового года обслуживала не менее 45 млн активных конечных пользователей в месяц, зарегистрированных или находящихся на территории ЕС, и не менее 10 000 активных бизнес-пользователей в год, зарегистрированных на территории ЕС;
- занимает прочное и устойчивое положение на рынке или, по прогнозам, займет такое положение в ближайшем будущем (когда пороговые значения, указанные в пункте (b), в каждом из трех финансовых лет).
DMA принят 14 сентября 2022 г., вступил в силу с 1 ноября 2022 г., а его основные обязательства для «привратников» применяются с 2 мая 2023 г. По состоянию на март 2026 г. в перечень «привратников» по решению Европейской комиссии в рамках DMA включены 7 компаний: Alphabet (с сервисами Google Search, Google Maps, Google Play, Google Shopping, Chrome, YouTube, Android, Google Advertising), Amazon (Amazon Marketplace, также под рассмотрением Amazon Web Services), Apple (App Store, Safari, iOS, iPadOS), ByteDance (TikTok), Booking Holdings (Booking.com), Meta (Facebook, Instagram, WhatsApp, Messenger, Meta Advertising; исключён Facebook Marketplace) и Microsoft (Windows PC OS, LinkedIn; исключены Bing, Edge, Microsoft Advertising)[9].
Последствия внедрения требований Digital Market Act
Положения DMA вызывают интерес не только у зарубежных [4; 5; 6], но и российских исследователей [1; 2; 3]. Нормы DMA активно применяются, и поэтому важно проанализировать основные требования, установленные DMA в отношении «привратников» не только в направлении возможных перспектив воздействия DMA на конкуренцию, но и то, как данные требования уже изменили поведение цифровых платформ.
- Запрет на связывание данных (запрет на объединение персональных данных пользователей из разных сервисов без согласия пользователя (Ст. 5(2)). «Привратнику» запрещено, в частности: объединение персональных данных из соответствующей основной платформы с персональными данными из любых других основных платформ или сервисов, предоставляемых компанией-оператором, а также с персональными данными из сторонних сервисов; перекрестное использование персональных данных из соответствующей основной платформы в других сервисах, предоставляемых отдельно компанией-оператором, в том числе в других основных платформах, и наоборот; подключение конечных пользователей к другим сервисам шлюза с целью объединения персональных данных
- .
В Google появились окна выбора («Согласны ли вы связать сервисы?»). Если пользователь отказывается, Google не может использовать его профиль интересов для подстройки выдачи под свои коммерческие сервисы. Meta в апреле 2025 г. была оштрафована на 200 млн евро за использование модели «плати или соглашайся» (pay or consent) – принуждение пользователей Facebook и Instagram к подписке или согласию на обработку данных без возможности выбора менее персонализированной версии.
- Запрет на препятствование бизнес-пользователям в предложении конечным пользователям тех же продуктов или услуг через сторонние онлайн-сервисы или через собственные каналы прямых онлайн-продаж по ценам или на условиях, отличающихся от тех, что предлагаются через онлайн-сервисы регулятора (Ст. 5(3)).
Введение запрета, а также предшествовавшие ему разбирательства[10] в отношении существовавших до принятия DMA практик, привели к отмене ценовых паритетов (parity clauses), то есть условий в договорах цифровых платформ (агрегаторов, маркетплейсов) с поставщиками товаров или услуг, которые запрещают последним предлагать свои продукты на других каналах продаж (включая собственный сайт) по более низким ценам или на более выгодных условиях, чем на платформе. Так, например, Booking.com в течение многих лет включал в договоры с отелями широкие ценовые паритеты: отель не мог предложить номер на своём сайте дешевле, чем на Booking.com. Это привело к росту комиссий и снижению конкуренции между каналами бронирования. После Решения Суда ЕС от 19 сентября 2024 г. по делу C‑264/23, признавшему незаконной оговорку о ценовых паритетах, к компании Booking Holdings был предъявлен коллективный иск более 10 000 европейских отелей, требующих компенсации за период 2004–2024 гг.[11]
- Запрет на препятствование бизнес-пользователям информировать потребителей о более выгодных условиях за пределами экосистемы «привратника» (стиринг): оператор платформы должен бесплатно предоставлять бизнес-пользователям возможность общаться и продвигать предложения, в том числе на других условиях, среди конечных пользователей, привлеченных с помощью основной платформы или других каналов, а также заключать договоры с этими конечными пользователями, независимо от того, используют ли они для этого основные сервисы платформы (Ст. 5(4)).
Так, Apple в своих бизнес-условиях[12] ограничивала разработчиков приложений в возможности информировать пользователей о более дешёвых вариантах оплаты за пределами App Store. Разработчики не могли размещать ссылки на внешние сайты, кнопки «купить дешевле» и иные призывы к действию, направленные на стиринг пользователей за пределы платежной системы Apple[13]. 23 апреля 2025 г. Еврокомиссия оштрафовала Apple на 500 млн евро, после чего разработчики получили право размещать ссылки на альтернативные способы оплаты на любых каналах (сайты, альтернативные маркетплейсы, другие приложения). Однако Apple не отказалась от комиссий за переходы по внешним ссылкам[14], что повлекло за собой череду разбирательств, в ходе которых Еврокомиссия настаивает на том, что любое взимание комиссии за внешние транзакции может противоречить духу DMA, если оно не основано на фактических затратах Apple[15]. С. Марар отмечает при этом, что отсутствие определенности в заключениях Еврокомиссии, которая, с одной стороны, штрафует Apple, с другой стороны, не предоставляет конкретики относительно того, какие условия и сборы все-таки разрешены в соответствии с DMA, подрывает способность разработчиков планировать инвестиции и принимать обычные бизнес-решения [8].
- «Привратнику» не следует требовать от конечных пользователей или бизнес-пользователей использования, предложения или взаимодействия с сервисом идентификации, движком веб-браузера, платежным сервисом или техническими сервисами, поддерживающими предоставление платежных услуг, такими как платежные системы для покупок в приложениях, в контексте услуг, предоставляемых бизнес-пользователями с использованием основных сервисов платформы «привратника» (Ст. 5(7)).
- Запрет на использование инсайдерской аналитики для захвата смежных рынков (Статья 6(2)): «привратники» не должны использовать в конкурентной борьбе с бизнес-пользователями какие-либо общедоступные данные, которые были созданы или предоставлены этими бизнес-пользователями в контексте использования ими соответствующих основных сервисов платформы или сервисов, предоставляемых вместе с соответствующими основными сервисами платформы или в поддержку них, включая данные, созданные или предоставленные клиентами этих бизнес-пользователей. Для этих целей к данным, не являющимся общедоступными, относятся любые агрегированные и неагрегированные данные, созданные бизнес-пользователями, которые можно получить в результате коммерческой деятельности бизнес-пользователей или их клиентов, в том числе данные о кликах, поисковых запросах, просмотрах и голосовых вызовах, а также данные, собранные с помощью соответствующих основных платформенных сервисов или сервисов, предоставляемых совместно с соответствующими основными платформенными сервисами или в поддержку них.
Статья 6(2) нанесла удар по одной из самых прибыльных стратегий Google. До 2024 года Google «видел» всё: на какие товары кликают пользователи у конкурентов, какие запросы вводят внутри их сайтов и какие услуги бронируют чаще всего. Это позволяло компании запускать собственные аналоги сервисов именно там, где была самая высокая маржа. После вступления в силу данной нормы Google вынужден был внедрить следующие изменения:
1) внутренняя реструктуризация хранилищ данных (Data Silos): данные, которые компания получает как провайдер инфраструктуры (например, посредством аналитики рекламных кампаний сторонних магазинов), технически изолированы от подразделений, которые занимаются собственными продуктами (Google Shopping[16], Google Travel и др.);
2) ограничение сквозной аналитики (Connected Services): если ранее в ЕС Google мог объединять данные из Chrome, Android и Поиска, чтобы видеть полный путь покупателя на сайте конкурента, то с принятием DMA компания внедрила систему явных разрешений. Если пользователь или бизнес-пользователь не дали согласия на объединение данных между сервисами, Google обязан обрабатывать эти данные в «изолированных песочницах». Это лишило компанию возможности предсказывать спрос на товары конкурентов точнее, чем это делают сами конкуренты;
3) запрет на использование данных о ставках и поведении рекламодателей-конкурентов для того, чтобы подстраивать свои собственные рекламные предложения или предложения своих аффилированных лиц. В итоге Google стал более «слепым» в отношении операционной деятельности своих конкурентов. Это замедлило экспансию компании в новые ниши, так как теперь компания не может использовать данные чужого бизнеса как бесплатное топливо для своих нейросетей.
- «Привратники» должны предоставлять конечным пользователям возможность легко удалять любые программные приложения из операционной системы «привратника», не ограничивая при этом возможность удаления программных приложений, которые необходимы для функционирования операционной системы или устройства и которые технически не могут быть предоставлены в виде отдельных продуктов третьими сторонами (Ст. 6(3)).
По данной статье 25 марта 2024 г. Еврокомиссия открыла производство против Apple, в рамках которого оценивала возможность удаления предустановленных приложений на iOS; возможность изменения настроек по умолчанию; выполнение требования об экране выбора браузера. Разбирательство завершилось 23 апреля 2025 г. констатацией того, что Apple внедрила необходимые изменения: пользователи в ЕС получили возможность удалять ряд ранее неудаляемых приложение Apple; в настройках iOS появился новый раздел, где можно изменить приложения по умолчанию для различных функций; при первом использовании Safari пользователи видят непропускаемый (non-skippable) экран выбора браузера, с которого можно установить альтернативный браузер; выбранный браузер заменяет Safari в доке (dock) устройства[17].
- «Привратники» должны разрешать и технически обеспечивать установку и эффективное использование сторонних программных приложений или магазинов приложений, использующих операционную систему «привратника» или взаимодействующих с ней, а также обеспечивать доступ к этим программным приложениям или магазинам приложений с помощью средств, отличных от соответствующих основных платформенных сервисов «привратника» (Ст. 6(4)).
Внедрение данной нормы заставило Apple впервые за 15 лет существования iPhone (а в дальнейшем – на iPadOS, и на iPad) открыть экосистему для сторонних магазинов приложений для компаний, имеющих юрисдикцию в ЕС. Это способствовало появлению на iOS магазинов AltStore PAL, Epic Games Store, Aptoide iOS и др.
- Запрет на самопреференцирование (Статья 6(5)). При ранжировании, а также при соответствующей индексации и сканировании поисковый агрегатор не должен отдавать предпочтение услугам и продуктам, предлагаемым самим агрегатором, по сравнению с аналогичными услугами и продуктами третьих сторон. Поисковый агрегатор должен применять прозрачные, справедливые и недискриминационные условия ранжирования.
Google пришлось убрать виджеты вроде Google Flights или Google Hotels с первых позиций и внедрить блоки для сайтов-конкурентов. Например, при введении поискового запроса о бронировании отелей («отели в …») в США в поисковой выдаче доминирует карта Google Maps с красными точками цен и встроенным модулем бронирования Google Hotels, в Германии же, например, появились новые агрегаторные модули. Это специальные карточки, которые ведут на Booking.com, TripAdvisor или Hotels.com. Они выглядят почти так же привлекательно, как собственные предложения Google, чего не было до 2024 года[18]. При поиске авиабилетов (запрос «билеты в…») в США сразу под поисковой строкой появляется интерактивный виджет Google Flights. Пользователь может выбрать даты, свободные места и увидеть цены, не покидая страницу поиска. В Германии виджет Google Flights часто отсутствует или смещен вниз. Вместо него пользователь увидит блок «Сайты сравнения» (Comparison sites) со ссылками на Skyscanner, Expedia или Kiwi. В результате Пользователь в ЕС делает на 1-2 клика больше, чтобы добраться до покупки, но видит и больше альтернатив.
Отнесенная к «привратникам» в отношении операционной системы Windows компания Microsoft не привлекалась за нарушение статьи 6(5), однако упреждающе внесла изменения, направленные на устранение потенциального самопреференцирования: пользователи в ЕС получили возможность удалять браузер Edge и магазин приложений Microsoft Store; Microsoft прекратила показ уведомлений, побуждающих пользователей устанавливать Edge в качестве браузера по умолчанию; в поисковую панель задач Windows добавлены сторонние поисковые провайдеры и т. д.
Российским аналогом дела Google Shopping является дело ФАС против «Яндекса» о «колдунщиках»[19] (2021–2022): в обоих случаях речь идет о злоупотреблении доминирующим положением через самопреференцирование собственных сервисов с использованием алгоритмических механизмов поисковой выдачи. Главное различие заключается в исходе дел: Google получил штраф и принудительный запрет, тогда как «Яндекс» заключил мировое соглашение, открыв свои «колдунщики» для конкурентов. И Google, и Яндекс по итогам разбирательств обязаны предоставлять конкурентам допуск к спецблокам и обеспечивать алгоритмическую нейтральность. При этом Яндекс интегрирует сторонние данные в свои «обогащенные ответы», в то время как Google обязан выделять конкурентам равную видимость, разделяя собственные и сторонние сервисы.
- «Привратник» не должен ограничивать возможности конечных пользователей по переключению между различными программными приложениями и сервисами, к которым осуществляется доступ через основные платформенные сервисы привратника, а также по подписке на них, в том числе в отношении выбора сервисов доступа в интернет для конечных пользователей (Ст. 6(6)).
- Обеспечение функциональной совместимости (Статья 6(7)). «Привратники» должны бесплатно предоставлять поставщикам услуг и оборудования возможность эффективной совместимости и доступа в целях обеспечения совместимости к тем же функциям аппаратного и программного обеспечения, к которым можно получить доступ или которые можно контролировать с помощью операционной системы или виртуального помощника, <…>, что и к услугам или оборудованию, предоставляемым «привратником». Кроме того, провайдер должен обеспечить бизнес-пользователям и альтернативным поставщикам услуг, предоставляемых совместно с основными сервисами платформы или в дополнение к ним, эффективную совместимость и доступ к той же операционной системе, аппаратным или программным функциям, независимо от того, являются ли эти функции частью операционной системы, которые доступны провайдеру или используются им при предоставлении таких услуг.
Иными словами, «привратники» обязаны предоставлять поставщикам сопутствующих услуг (например, платежным системам или альтернативным браузерам) такой же доступ к операционным системам и «железу», какой имеют собственные приложения Google.
Эта норма нанесла удар по стратегии «закрытого сада» (walled garden), заставив Google открыть доступ к глубоким функциям Android и своих сервисов, которые раньше были зарезервированы только для «родных» приложений компании. Самый яркий пример изменения поведения Google – это открытие системы Android для сторонних бесконтактных платежей и цифровых кошельков. Google был вынужден предоставить банкам и финтех-компаниям (например, Revolut, Sparkasse, PayPal) доступ к тем же программным интерфейсам (API), которые использует сам Google Wallet. Сторонние разработчики получили доступ к функциям безопасности (Secure Element) и биометрии на тех же условиях, что и инженеры Google. Это позволяет, например, подтверждать оплату отпечатком пальца внутри стороннего кошелька без «костылей» и лишних переходов.
- Получение доступа конкурентов к данным (Статья 6(11)). По запросу сторонняя организация, предоставляющая поисковые системы, должна получить от компании-владельца доступ на справедливых, разумных и недискриминационных условиях к данным о ранжировании, запросах, кликах и просмотрах в отношении бесплатного и платного поиска, осуществляемого конечными пользователями в ее поисковых системах. Любые данные о запросах, кликах и просмотрах, являющиеся персональными данными, должны быть обезличены.
Часть 11 Статьи 6 логически связана с частью 2 Статьи 11. Google обязан отдавать часть получаемых им данных обратно, чтобы он не мог использовать их скрытно. В результате введения нормы Google начал предоставлять сторонним поисковым системам и бизнес-пользователям более детализированный доступ к данным о кликах и запросах (на анонимной основе). Это уравнивает шансы: теперь конкуренты видят ту же рыночную картину, что и сам Google.
- Требование интероперабельности: если компания, занимающаяся регулированием доступа, предоставляет услуги межличностной связи, не зависящие от номера телефона, <…>, она должна обеспечить совместимость основных функций своих услуг межличностной связи, не зависящих от номера телефона, с аналогичными услугами других провайдеров, предлагающих или намеревающихся предложить такие услуги на территории Союза, предоставив по запросу и бесплатно необходимые технические интерфейсы или аналогичные решения, обеспечивающие совместимость (Ст. 7(1), 7(2)).
Практика применения Статьи 7 активно начала формироваться с ноября 2025 г., когда Meta (владелец WhatsApp и Messenger) официально запустила функцию обмена сообщениями со сторонними приложениями. Будучи назначенной «привратником» в марте 2024 г., Meta получила полугодовой для разработки технической архитектуры, сохраняющей двустороннее шифрование (end-to-end encryption, E2EE), официально объявила о запуске функции «чаты со сторонними приложениями» (third-party chats) в WhatsApp для пользователей в Европейском регионе. Первыми партнёрами стали BirdyChat (ориентированный на бизнес-пользователей) и Haiket (голосовое приложение). Однако крупные платформы с наиболее строгими стандартами безопасности и приватности Signal и Threema отказались от участия, мотивировав это тем, что адаптация к протоколу Meta потребовала бы ослабления собственных криптографических стандартов или внесения изменений, несовместимых с их архитектурой. Это иллюстрирует фундаментальное противоречие, заложенное в статье 7 DMA: требование единого «уровня безопасности» может означать необходимость для всех участников подстраиваться под технические решения «привратника», что не всегда приемлемо для сервисов, для которых конфиденциальность польтзователей является приоритетом.
Решение аналогичных проблем
в российском законодательство о защите конкуренции
В Российской Федерации антимонопольное регулирование деятельности цифровых платформ в ответ на усиление рыночной власти поисковиков, агрегаторов, маркетплейсов активизировалось в связи с принятием так называемого «пятого антимонопольного пакета поправок» в 2023 г.
Как и в DMA, вводятся критерии признания доминирующего положения цифровой платформы:
1) сетевой эффект[20] дает такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством цифровой платформы, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам;
2) доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает в стоимостном выражении тридцать пять процентов общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
3) выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает два миллиарда рублей.
Сетевой эффект – это свойство товарного рынка (товарных рынков), при котором потребительская ценность программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», обеспечивающей совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров (цифровая платформа), изменяется в зависимости от изменения количества таких продавцов и покупателей. DMA не использует понятие «сетевой эффект», но учитывает его в составе критериев «устойчивого положения» и «значительного влияния на внутренний рынок».
Главным концептуальным различием в подходах ФЗ № 301 и DMA является тип регулирования: постфактум (ex post) в российском законодательстве против превентивного (ex ante) в ЕС. Так, ФАС доказывает свершившийся факт злоупотребления доминирующим положением по ст. 10 ФЗ № 135, тогда как «привратники» обязаны соблюдать прямые запреты и выполнять определенные обязательства независимо от того, доказан ли факт злоупотребления доминирующим положением.
Соответственно, в России отсутствует Реестр цифровых платформ, обладающих доминирующим положением на рынке – как зарубежных, так и отечественных. По сообщениям ФАС РФ можно сделать вывод, из зарубежных компаний к ним безусловно относятся Google и Apple. Доминирующее положение на рынке онлайн-ритейла занимают Wildberries и Ozon (в начале 2024 г. им совокупно принадлежало около 80 % рынка), с сфере транспортных перевозок – «Яндекс.Такси», в сфере сайтов-классифайдов – Avito, Циан. Однако их статус как «доминирующих» определяется ФАС в ходе рассмотрения конкретного дела, а не автоматически.
Еще одно важное различие: DMA предусмотрена система «заключений о несоответствии» (non-compliance decisions) с жесткими сроками устранения нарушений, в российском праве такая процедура отсутствует.
ФЗ № 301 вводит общий запрет для владельцев цифровых платформ на действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, с отсылкой к традиционным формам злоупотреблений в ст. 10 ФЗ № 135. DMA устанавливает обязательства, ограничения и запреты, имеющие специфику применительно к цифровой сфере.
Так, в Законе РФ «О защите конкуренции» отсутствуют: запрет на объединение персональных данных (Ст. 5(2) DMA); запрет на препятствование бизнес-пользователям в предложении иных цен (Ст. 5(3) DMA); запрет на препятствование информированию потребителей (анти-стиринг) (ст. 5(4) DMA); запрет на принуждение к использованию ID/платежных сервисов (ст. 5(7) DMA); запрет на использование данных бизнес-пользователей для конкуренции с ними (ст. 6(2) DMA); свобода удаления предустановленных приложений (ст. 6(3) DMA); требование о возможности установки сторонних магазинов приложений (ст. 6(4) DMA); Запрет на самопреференсирование; возможность интероперабельности (ст. 6(7)DMA); доступ конкурентов к данным (ст. 6(11) DMA).
В этой связи возникает вопрос о том, возможно ли «закрыть» эти очевидные пробелы классическими запретами на действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, перечисленные – что немаловажно – в рамках открытого перечня ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»? Поэлементный сравнительный анализ позволил прийти к выводам, изложенным в таблице.
Таблица
Запреты DMA и возможности квалификации аналогичных действий
по ч. 1 ст. 10 ФЗ № 135
| Запрет DMA |
Возможный аналог ст. 10 Закона «О защите конкуренции» |
Оценка |
| Объединение данных из разных сервисов без согласия (Ст. 5(2)) | Отсутствие прямого запрета нет. Возможно применение п. 8 ч. 1 (дискриминационные условия) или п. 9 ч. 1 (препятствие доступу) | Ст. 10 не регулирует обработку данных. Это сфера ФЗ № 152[21], но и в нем нет запрета на объединение данных между сервисами одного владельца |
| Запрет на препятствование бизнес-пользователям в предложении иных цен (ценовые паритеты) (Ст. 5(3))
|
Возможно применение п. 3 ч. 1 (навязывание невыгодных условий), п. 8 ч. 1 (дискриминационные условия) или п. 9 ч. 1 (препятствие доступу). Однако нет специального запрета, и подход не единообразен | Запрет частично покрывается, но с высокой степенью неопределенности. Российской практике известны дела, где ценовые паритеты признавались злоупотреблением, однако в цифровой среде единообразного подхода нет и доказывание остается сложным |
| Запрет на препятствование информированию о более выгодных условиях (Ст. 5(4)) | П. 3 ч. 1 (навязывание невыгодных условий), п. 8 ч. 1 (дискриминационные условия) | Частично покрывается, но требует доказывания дискриминации. Отсутствует обязанность бесплатного предоставления технической обеспечения такой возможности |
| Принуждение к использованию платежных сервисов, браузерных движков (ст. 5(7)) | П. 3 ч. 1 (навязывание невыгодных условий), п. 8 ч. 1 (дискриминационные условия) | ФАС успешно использовала ст. 10 для пресечения этой практики в деле Apple[22]. Однако, как и в случае с другими составами, это требует расследования и доказывания в каждом конкретном случае, в отличие от превентивного запрета DMA |
| Использование непубличных данных бизнес-пользователей для конкуренции (Ст. 6(2)) | Не покрывается ни одним из пунктов ст. 10 | Данные не являются товаром в классическом смысле, и такое поведение не подпадает ни под один из перечисленных составов |
| Обязанность обеспечить возможность удаления предустановленных приложений (Ст. 6(3)) | Отсутствует прямое указание на запрет невозможности удаления предустановленного ПО. | Не покрывается ни ст. 10 Закона «О защите конкуренции», ни нормами Закона «О защите прав потребителей» |
| Дискриминационное ранжирование собственных услуг (Ст. 6(5)) | Пункт 8 (создание дискриминационных условий), п. 9 (препятствие доступу) | Частично покрывается. В деле «Яндекс.Колдунщики» ФАС применяла ст. 10, стороны пришли к мировому соглашению. Однако для квалификации требуется доказать дискриминацию; отсутствует per se запрет |
| Обеспечение интероперабельности (Ст. 7(1), 7(2)) | Не покрывается ст. 10 | |
| Доступ бизнес-конкурентов к данным (ст. 6(11)) | Не покрывается ст. 10 | Российское законодательство не обязывает платформы делиться данными с конкурентами |
| Свобода переключения между сервисами (ст. 6(6) DMA)
|
П. 9 ч. 1 (препятствие доступу), п. 3 ч. 1 (навязывание). | Частично покрывается. Например, запрет навязывать определенный браузер или поисковик может квалифицироваться как злоупотребление. Однако отсутствует специальная обязанность технически обеспечивать легкое переключение |
Таким образом, ст. 10 ФЗ № 135 явно недостаточна для защиты конкуренции на уровне DMA, что вытекает из следующих обстоятельств:
- Ст. 10 требует доказательства доминирования и злоупотребления в каждом конкретном деле. DMA устанавливает обязанности автоматически при выполнении порогов. Это принципиальная разница в эффективности: пока ФАС расследует дело, практика может продолжаться годами (как в деле Google Shopping).
- Отсутствие прямых запретов. Многие практики (объединение данных, использование данных бизнес-пользователей, интероперабельность) не подпадают ни под один из составов ст. 10. Их квалификация явно требует расширительного толкования.
- Сложность доказывания в цифровой среде. Для квалификации дискриминационного ранжирования (самопреференцирования) по п. 8 или п. 9 ч. 1 ст. 10 необходимо доказать, что ущемление интересов является следствием именно злоупотребления, а не объективных алгоритмических решений. Это требует сложных экспертиз и сравнения с контрфактическими сценариями.
- Недостаточность санкций. Даже если нарушение доказано, штрафы по КоАП РФ (ст. 14.31) применяются не всегда, а периодические штрафы за неисполнение предписания отсутствуют. В DMA предусмотрены периодические штрафы до 5 % от среднедневного оборота, что создает постоянное давление.
Пункты 8 (дискриминационные практики) и 9 (препятствование доступу) – наиболее гибкие инструменты ст. 10, которые в сочетании со ст. 10.1. позволяют охватить самопреференцирование, принуждение к использованию платежных сервисов, навязывание платежных паритетов. Однако даже эти пункты не подразумевают обязанности предоставлять доступ к данным, обеспечивать интероперабельность, разрешать размещение сторонних магазинов приложений, запрещать объединять данные и использовать преимущества за счет доступа к непубличным данным конкурентов на своей платформе.
Таким образом, российскому законодателю предстоит решить вопрос: сохранять ли существующее регулирование ex post или переходить к регулированию ex ante, для чего ввести в правовое поле, например, понятие «значимая цифровая платформа», с количественными порогами (выручка > … руб., активные пользователи > … в месяц, бизнес-пользователи > …, доля > … %). Такие платформы будут автоматически подпадать под действие ex ante обязанностей.
Заключение
Российское антимонопольное законодательство находится на пороге важного выбора. Можно продолжать совершенствовать ex post механизмы, уже доказавшие свою недостаточность в быстро меняющейся цифровой среде, или же совершить переход к ex ante регулированию, взяв за основу проверенные европейские подходы, но адаптировав их к отечественной правовой системе и структуре рынков. Проведенный в статье анализ показывает, что второй путь не только возможен, но и необходим для обеспечения добросовестной конкуренции на цифровых рынках, защиты прав предпринимателей и потребителей, а также для формирования предсказуемых и справедливых правил игры, в которых российские технологические компании смогут успешно развиваться.
