Постановка проблемы
На начало 2021 года численность населения мира достигла 7,83 миллиарда человек, увеличившись за 2020 год на 80 млн человек. Мобильным телефоном сегодня пользуются 5,22 миллиарда человек – 66,6% мирового населения. С января 2020 года количество уникальных мобильных пользователей выросло на 1,8% (93 миллиона), в то время как общее количество мобильных подключений увеличилось на 72 миллиона (0,9%) и достигло 8,02 миллиарда к началу 2021 года.
В январе 2021 года интернетом пользовались 4,66 миллиарда человек во всём мире, что на 316 миллионов (7,3%) больше, чем в прошлом году. Уровень проникновения интернета сейчас составляет 59,5%.
В мире насчитывается 4,20 миллиарда пользователей социальных сетей или 53,6% мирового населения. За 2020 год эта цифра выросла на 490 миллионов, что означает рост более чем на 13% в годовом исчислении[1].
Таким образом, использование цифровых технологий в той или иной мере стало повседневной реальностью более половины жителей нашей планеты, что радикальным образом меняет мировую экономику, в которой предложение и спрос реализуются на цифровых платформах, ставших важными посредниками между производителем и потребителем.
Сформировавшие новую экономическую реальность технологические компании превратились в IT-гигантов (Big Tech), степень экономической концентрации которых настолько велика, что они конкурируют лишь между собой, что позволяет говорить о такой преобладающей форме конкуренции на глобальном цифровом рынке как олигополия[2], а в ряде случаев – как, например, в ситуации с магазинами приложений Apple и Google – и о дуополии[3].
Следствием описываемых процессов становятся «растущее неравенство, лишающее бóльшую часть населения мира возможностей для реализации своих творческих амбицией, в том числе по созданию стартапов и выводу на рынок своих разработок, а также снижение инновационной активности в экономике в целом» [14, с. 7]. Происходящее ставит вопрос о необходимости более жесткого проконкурентного регулирования в цифровом секторе экономики.
Действующее российское законодательство о защите о конкуренции
и практика его применения в отношении IT-компаний
Согласно статье 28 Федерального закона «О защите конкуренции»[4], в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает четыреста миллионов рублей, сделка с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, требует предварительного согласия антимонопольного органа.
В 2020 году Федеральная антимонопольная служба РФ (далее – ФАС России) изучила ходатайство компании MLU B.V. (контролирует «Яндекс.Такси», находится под контролем головной компании «Яндекса» – Yandex N.V.) о рассмотрении сделки о приобретении агрегатора такси «Везет» и 11 июня 2020 года приняла решение об отказе в удовлетворении ходатайства. Указанная сделка могла привести к ограничению конкуренции на рынке агрегаторов такси. Тем не менее, в мае 2021 г. в СМИ появилась информация о том, что «Яндекс.Такси» объявил о покупке части активов группы «Везет» за 178 млн долларов США, в связи с чем ФАС России заявил о намерении проверить сделку между Яндексом и агрегатором такси «Везет» на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства и необходимости ее согласования с ведомством[5].
В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, правонарушение образует совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ).
20 февраля 2021 года ФАС России выдала ООО «Яндекс» предупреждение, в соответствии с которым организации необходимо в срок до 1 апреля 2021 года обеспечить равные условия демонстрации сервисов на страницах поисковой системы, в том числе для участников рынка – конкурентов группы «Яндекс». Последствием неисполнения данного предупреждения стало возбуждение дела в отношении компании.
По мнению ФАС России, ООО «Яндекс» предоставляет сервисам группы «Яндекс» преимущественные возможности по продвижению (привлечению внимания пользователей) сервисов в поисковой системе «Яндекс». Такие действия, по мнению ФАС, содержат признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку могут приводить к созданию дискриминационных условий деятельности на смежных с поиском товарных рынках. В рамках рассмотрения дела антимонопольный орган исследует возможные антиконкурентные практики по продвижению сервисов группы ООО «Яндекс» в поисковой выдаче, а также оценит последствия, к которым привели (могли привести) такие практики. В случае установления факта нарушения и ограничения конкуренции от действий ООО «Яндекс», обществу в соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ может быть назначен оборотный штраф от суммы выручки на рынке[6].
Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
В августе 2020 года ФАС России завершила рассмотрение антимонопольного дела в отношении Apple Inc., возбужденного в результате рассмотрения заявления по заявлению АО «Лаборатория Касперского».
Было установлено, что Apple злоупотребила доминирующим положением на рынке распространения мобильных приложений на операционной системе iOS, путем совершения ряда последовательных действий, которые привели к предоставлению конкурентных преимуществ собственным продуктам и одновременному ухудшению условий распространения продуктов конкурентов – приложений «родительского контроля». Также ФАС установила, что положения документации Apple содержат неограниченное усмотрение ответчика, что может привести к ограничению конкуренции на смежных рынках.
Регулятор выдал Apple предписание об устранении нарушения, согласно которому организация должна удалить из своей документации положения, дающие ей право отклонять (не допускать) в App Store приложения сторонних разработчиков по любой причине, даже если они соответствуют всем требованиям. Предписание также обязывает Apple не допускать преимущественных условий для приложений собственной разработки по сравнению с приложениями сторонних разработчиков и обеспечить для разработчиков приложений «родительского контроля» возможность распространения приложений в App Store без потери важного функционала.
26 апреля 2021 года ФАС России наложила на Apple Inc. оборотный штраф в размере 906 299 392,16 рублей (более 12 миллионов долларов США) за нарушение антимонопольного законодательства. В настоящее время исполнение предписания антимонопольного органа приостановлено в связи с обжалованием в суде[7].
В апреле 2021 г. ФАС РФ возбудила дело в отношении Google LLC: по мнению ведомства, компания злоупотребляет доминирующим положением на рынке сервисов видеохостинга YouTube. Поводом к проведению расследования стало заявление Региональной общественной организации «Центр Интернет-технологий» (РОЦИТ), которая пожаловалась на действия Google по внезапной блокировке, удалению аккаунтов и контента пользователей на видеохостинге YouTube.
ФАС России установила, что правила, связанные с формированием, приостановлением, блокировками аккаунтов и обращения контента пользователей на Youtube являются непрозрачными, необъективными и непредсказуемыми. Это приводит к внезапным блокировкам и удалению аккаунтов пользователей без предупреждения и обоснования действий. ФАС России полагает, что такое поведение может привести к ущемлению интересов пользователей, а также к ограничению конкуренции на смежных рынках. В рамках рассмотрения дела ФАС России даст оценку действиям Google LLC и их последствиям для пользователей и создателей контента[8].
Из анализа приведенных кейсов можно сделать вывод, что действующее антимонопольное законодательство, в принципе, содержит механизм, позволяющий осуществлять мероприятия, направленные на предотвращение монополизации цифрового рынка. В таком случае возникает потребность в оценке необходимости изменений действующего законодательства.
«Пятый антимонопольный пакет поправок»:
предложения ФАС и способы устранения их недостатков
Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции”»[9], получивший название «пятый антимонопольный пакет поправок» (далее – Проект) был подготовлен Федеральной антимонопольной службой РФ еще в 2018 году.
В «Сводном отчете о проведении оценки регулирующего воздействия проекта акта с высокой степенью регулирующего воздействия» в обоснование необходимости внесения соответствующих изменений указывалось, что в антимонопольном законодательстве должны появиться правила, определяющие регулирование с учетом современных вызовов, а также дополнительные критерии, позволяющие отнести к доминирующим субъектам владельцев крупных инфраструктурных платформ, интернет-платформ, которые обладают соответствующей рыночной властью.
Представим основные новеллы, которые предлагал к внесению в действующее законодательство данный законопроект и предпримем попытку предложить возможные варианты решения дискуссионных моментов[10], связанных с проектируемыми положениями.
- В Закон «О защите конкуренции» предлагается ввести два новых понятия:
1) сетевой эффект – зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект);
2) цифровая платформа – размещенная в информационно-коммуникационной сети «Интернет» инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей.
Сетевые эффекты, по замыслу разработчиков Проекта, наряду с долей цифровой платформы должны учитываться при оценке доминирующего положения сетевых платформ: если «цифровая платформа занимает долю более чем 35% на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам». При этом не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой, или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) цифровыми платформами, выручка от деятельности которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.
Ключевые претензии Минэкономразвития к данным определениям связаны с неопределенностью (а значит – отсутствием возможности для однозначной квалификации деяний, предлагаемых считать антиконкурентным правонарушением) ряда составляющих их понятий: «потребительская ценность товара», «группа потребителей», «инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей»; «организация и обеспечение взаимодействия продавцов и покупателей»[11]; «взаимозаменяемые услуги, оказываемые с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей»; «владение» хозяйствующим субъектом «цифровой платформой».
Анализ обозначенных выше замечаний и изучение зарубежного опыта позволяет нам выдвинуть следующее предложение относительно определения «цифровая платформа». Полагаем, что в определении, предложенном ФАС РФ необходимо заменить спорный термин «инфраструктура» термином «информационная система», обозначенном в Законе РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[12] как «совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств» и взять за основу определение, закрепленное во французском Законе о цифровой республике 2016 г., определив цифровую платформу как «информационную систему, предлагающую на профессиональной основе, в том числе бесплатно, общедоступные коммуникационные услуги, которые основаны: 1) на ранжировании или сборе и обработке информации о контенте, товарах и услугах, которые предлагаются третьими лицами, с использованием компьютерных алгоритмов; 2) на предоставляемой нескольким сторонам возможности взаимодействовать друг с другом для продажи товаров, предоставления услуг или для обмена, либо для совместного использования контента, товаров или услуг».
Что касается сетевых эффектов, то основная сложность здесь видится в отсутствии методики, на основе которой они должны определяться и рассчитываться. Так, неясно, например, как территориально будет рассчитываться конкурентное состояние рынков и сетевой эффект – в рамках всей Российской Федерации, по объектам, по географическим единицам, по субъектам Российской Федерации, по видам услуг? В связи с этим необходима точечная настройка аналитического инструментария с одновременным изданием отдельных методологических документов и разъяснений на основе уже имеющейся практики изучения конкурентной среды в условиях цифрового мира. Представляется правильным, чтобы специалисты ФАС РФ, предлагали соответствующие законодательные инициативы, подкрепляя их результатами апробированных в экспериментальном порядке методик по расчету сетевых эффектов.
Кроме того, необходимо обозначить связь сетевых эффектов с использованием больших данных (Big Data) для получения доминирующего положения. Большие данные могут нанести ущерб конкуренции, если они повышают барьеры для входа на рынок или если они снижают качество продукта [20]. В ЕС правовые рамки использования информации о пользователях устанавливаются целым рядом специальных актов, в соответствии с которыми данные должны собираться в конкретных, явных и законных целях и не подвергаться дальнейшей обработке, несовместимой с этими целями[13]. Г.Х.К. Мамедова в связи с этим пишет: «Несмотря на то что законодательство о защите данных и законодательство о защите конкуренции служат различным целям, политика конфиденциальности может стать предметом рассмотрения антимонопольного права тогда, когда решения компаний относительно способов использования и обработки больших данных могут серьезно повлиять на состояние конкуренции, в особенности, когда подобные действия осуществляются доминирующим на рынке предприятием, для которого данные служат основным источником конкурентного преимущества» [12].
- Статья 10 Закона РФ от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» содержит перечень запретов на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Вместе с тем, часть четвертая той же статьи определяет, что её требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Аналогичное исключение из перечня запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов содержится и в ч. 9 ст. 11 Закона РФ «О защите конкуренции».
Эти исключения составляют суть предоставляемого участникам экономической деятельности интеллектуального иммунитета – своего рода законодательной уступки антимонопольного регулирования нормам о защите интеллектуальной собственности.
Федеральная антимонопольная служба РФ (далее – ФАС) последовательно продвигает идею отмены интеллектуальных иммунитетов, о чем свидетельствуют несколько законопроектных инициатив регулятора.
В 2016 г. ФАС предлагала распространить положения ст. 9 и ст. 10 Закона «О защите конкуренции» на действия и соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, если такими действиями или соглашениями определяются условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав[14].
В 2017 г. ФАС РФ вновь выступила с законопроектной инициативой, предложив принять закон, которым часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», вообще, должны утратить свою силу[15]. Примечательно при этом, что необходимость столь радикальной отмены интеллектуальных иммунитетов ФАС обосновывала возрастающим по мере цифровизации глобальной экономики прямым влиянием транснациональных корпораций на конкуренцию на российских рынках: «Влияние глобальных игроков является существенным, в том числе потому, что им принадлежит программное обеспечение, в том числе операционные системы (например, Google, Apple, Microsoft). … Программное обеспечение, включая операционные системы, базы данных признаются результатами интеллектуальной деятельности и защищены законом. При этом в сфере информационных технологий вводится в оборот программное обеспечение, являющееся результатом интеллектуальной деятельности, но в отношении таких действий, когда они осуществляются на территории Российской Федерации, применяется изъятие из общих правил, предусмотренных Законом о защите конкуренции»[16]. Минэкономразвития в Заключении об оценке регулирующего воздействия на данный проект сделало «вывод об отсутствии заявленной разработчиком проблемы», справедливо, на наш взгляд, указав при этом, что «предлагаемые проектом акта изменения затрагивают отношения, связанные с использованием и распоряжением исключительными правами в отношении любых товаров, не только цифровых продуктов»[17].
В 2018 году в «пятом антимонопольном пакете» ФАС предложила ввести нормы о выдаче антимонопольным органом обязательных предписаний в отношении хозяйствующих субъектов-обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации:
а) расширить перечень объектов, в отношении которых антимонопольный орган имеет право выносить обязательные для исполнения предписания;
б) расширить перечень предписаний, выносимых антимонопольным органом за счет включения предписания «о порядке предоставления или передаче другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которыми распоряжается лицо, обращающееся с ходатайством о совершении сделки, а также иные лица»;
в) внести положения о праве антимонопольного органа обращаться в суд «при неисполнении предписания в части предоставления или передачи другим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с иском о разрешении использования на территории Российской Федерации в интересах развития конкуренции результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, принадлежащих лицу, которому было выдано такое предписание, а также с «требованием о запрете (ограничении) оборота на территории Российской Федерации лицом, которому было выдано предписание, товаров, производимых с использованием результатов интеллектуальной деятельности, осуществление исключительных прав на которые связано с исполнением этого предписания».
Таким образом, проект предлагал возможность принудительной лицензии в отношении результатов интеллектуальной деятельности, тогда как эти случаи уже урегулированы Гражданским кодексом РФ: ст. 1239 ГК РФ установлено, что суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия) в случаях, предусмотренных ГК РФ. Эти случаи обозначены в ст. 1362 ГК РФ («Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец») и в ст. 1423 ГК РФ («Принудительная лицензия на селекционное достижение»).
В 2020 г. ФАС выступает с новым законопроектом, предлагающим дополнить ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» нормами о том, что требования запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, за исключением случаев, когда такие действия (или условия таких соглашений) выходят за пределы осуществления исключительных прав, допустимых законодательством, совершаются заведомо в целях ограничения конкуренции и приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
«Для исключения административной нагрузки и содействия начинающим проектам» ФАС также предлагала применить ко всем таким соглашениям положения части 3 статьи 12 Закона «О защите конкуренции» о допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами, которые не могут быть признаны доминирующими, и суммарная выручка которых за последний календарный год не превышает 400 млн. рублей[18].
Данные предложения ФАС, как и предыдущие, не нашли поддержки у Минэкономразвития, которое – среди прочего – указало, что «сделать вывод о наличии проблемы в указанной сфере и, соответственно, об обоснованности выбранных разработчиком методов ее решения не представляется возможным». Между тем, именно последний вариант проектируемой нормы представляется наиболее логичным в свете: а) злоупотребления исключительными правами – явления, получившего известность под названием «патентный троллинг» [3–6, 8, 9, 17, 19]; б) уничтожения конкурентной среды путем навязывания правообладателями дискриминационных условий лицензионных договоров [7, 11].
Патентный троллинг – это бизнес по подаче исков, а не по продаже или производству новых продуктов, в том числе интеллектуальных [17, р. 113]. Патентными троллями именуются компании, которые не производят и не продвигают собственный продукт, а получают патенты для целей подачи исков о нарушении своего исключительного права против фирм, уже использующих технологию [16, р. 1064; 18, р. 202; 19, р. 152]. В России это явление известно под названием «патентное рейдерство» [2].
Так, с патентному троллингу в 2008-м году подверглась российская компания «Лаборатория Касперского», в адрес которой (а также еще к 34-м компаниями) поступил иск от компании IPAT, известной своими многочисленными судебными процессами по патентным спорам. Истец указывал на нарушение принадлежащих ему патентов 5,311,591 («Computer System Security Method and Apparatus for Creating and Using Program Authorization Information Data Structures») и 5,412,717 («Computer System Security Method and Apparatus Having Program Authorization Information Data Structures»), зарегистрированных в патентном ведомстве США в середине 1990-х гг. Эти патенты описывают способ ограничения запуска программ, под который подпадает большое количество программного обеспечения (ПО) из сферы компьютерной безопасности (например, межсетевые экраны) и, по словам Е. Касперского, были выданы на способ контроля приложений, «очевидный для IT-специалиста на тот момент времени».
Е. Касперский описал особенности национальной патентной системы США следующим образом: «По ней можно запатентовать не готовое изобретение, а нереализованную идею в самом широком её понимании. В начале 90-х эти “особенности” выразились в выдаче значительного числа свидетельств на разные “технологии” с патентными формулами, которые внезапно “накрывали” чуть ли не любые новации»[19].
IPAT предъявила «Лаборатории Касперского» претензии в том, что компания, как и остальные ответчики) нарушил патенты путем создания, использования, предоставления, предложения к продаже и продажи устройств и/или ПО для защиты и/или аутентификации информации, и кроме того, побуждал к этим действиям и других лиц. Истец никакого согласия на использование патентов не давал и не лицензировал их ответчикам, просил признать нарушенными его патентные права ответчиками и присудить ему компенсацию за допущенные нарушения, а также обязать либо заключить лицензионные соглашения с истцом, либо прекратить ведение бизнеса в Техасе.
Несмотря на ограниченное время и другие трудности, связанные с подготовкой к делу и его последующим ведением, компания подготовила отличную защитную позицию и реализовала ее в ходе многочисленных судебных заседаний. В конечном итоге, пока суд рассматривал очередные аргументы истца и изучал контрдоводы ответчика, истец подал ходатайство о прекращении рассмотрения дела по иску, которое в июне 2012 г. Суд Восточного Округа Техас и утвердил, тем самым закончив это исковое дело компании IPAT к Лаборатории Касперского без права подачи ею иных исков в будущем к «Лаборатории Касперского» по идентичному основанию, которое было предметом данного судебного разбирательства. Таким образом Касперский добился значимой для себя победы по патентным делам. Примечательно, что на всю эту судебную историю «Лаборатория Касперского» потратила 3 года работы своих сотрудников и $2,5 млн в виде расходов, но стала единственной из числа 35 компаний-ответчиков, кто не стал договариваться с этим патентным троллем о каких-либо денежных выплатах в отношении выдвинутых к ним требований и добился справедливости в американском суде[20].
«Абсолютны ли исключительные права – по сути, первый вопрос, ответ на который позволяет понять, допустимо ли считать субъект исключительного права обладателем монополии», – пишет Г.А. Гаджиев, указывая, что именно в русле теоретического подхода, согласно которому исключительное право представляет собой абсолютное право на нематериальный объект, и возникло правило ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» о нераспространении антитраста на действия по осуществлению исключительных прав. При этом Г.А. Гаджиев напоминает, что «норма появилась более 20 лет назад, и за эти годы структура мировой экономики значительно изменилась, хотя бы потому, что цифровая экономика потеснила вещественную» [8].
Несовершенство действующего законодательства в этой части приводит не только к практике патентного троллинга как со стороны западных компаний в отношении российских производителей высокотехнологичных продуктов, так и к отечественному его варианту «патентного рейдерства», но и к уничтожению конкурентной среды путем навязывания правообладателями дискриминационных условий лицензионных договоров. За рубежом действует компромиссная практика FRAND-обязательств, то есть обязательств выдавать лицензии всем заинтересованным лицам на справедливых (fair), разумных (reasonable) и недискриминационных (non-discriminatory) условиях. Нарушение правообладателями подобных обязательств, например, отказ выдать лицензию или установление несправедливых и неразумных условий, является основанием для выдачи принудительной лицензии либо для отказа в защите исключительного права (при обращении правообладателя с иском к потенциальному лицензиату) [6]. В России же в этой части существует явный пробел, устранить который нормой, спроектированной ФАС в 2020-м году, вполне возможно и остается только сожалеть, что регулятор не смог найти аргументов, чтобы убедить в своей правоте Минэкономразвития.
Ценовые алгоритмы в картельных сговорах
Необходимо введение в антимонопольное законодательство понятия ценового алгоритма, анализирующего рынок и подстраивающего цену под потребности хозяйствующего субъекта. «Ценовые алгоритмы – эффективный инструмент рыночной экономики, однако они формируют сферу интересов антимонопольных органов, например, в части запрещенных практик цифрового картельного соглашения, – пишет М.А. Егорова с соавторами. – Проблема в данном случае заключается в том, с какой целью используется ценовой алгоритм: 1) для мониторинга; 2) для пересмотра цен компании; 3) для создания картельного сговора» [10].
Г.Х.К. Мамедова полагает необходимым законодательно установить антимонопольные требования к компьютерным программам (роботам) и определенные ограничения в исходных ценовых алгоритмах и считает, что с этой целью требуется организовать нотификацию алгоритмов с условием проведения обязательных тестирований программного обеспечения на предмет его соответствия специальным правилам разработки и проектирования алгоритмов перед его непосредственным внедрением в экономическую деятельность [12]. Заслуживает внимания и предложение автора ввести принцип экстерриториальности административных правонарушений в сфере защиты конкуренции и введение отдельной ответственности за сговоры, реализуемые с использованием ценовых алгоритмов [12].
Размытие географических границ рынков, безусловно, требует согласованной деятельности антимонопольных органов разных стран. При этом нельзя не отметить успехи ФАС России в разработке соответствующего программного обеспечения, представленного еще в 2018 году под названием «Большой цифровой кот» – автоматизированной программы по выявлению и доказыванию картелей[21]. Первый пилотный модуль «Большого цифрового кота» служба запустила осенью 2019 года, сообщив, что в основе работы IT-платформы будет лежать машинное обучение и уже к 2023 году ФАС России планирует запустить аналитическую информационную систему (АИС) «Антикартель». По замыслу ведомства, платформа будет использовать технологии больших данных и искусственного интеллекта, чтобы автоматически искать картельные сговоры на рынках. Система будет работать на основе распределенного хранилища больших данных, соединенных в единый кластер, для автоматизированного поиска возможных нарушений антимонопольного законодательства предполагается внедрение скринингового сервиса, основанного на технологиях машинного обучения и искусственного интеллекта. АИС позволит автоматизировать процесс выявления и доказывания антиконкурентных соглашений и будет способствовать предупреждению нарушений благодаря возможности самопроверки риска участия в картельном соглашении. При том, что аналогичные скрининговые сервисы внедряются в компаниях с 2012 года, в случае с проектом ФАС могут возникнуть нормативные затруднения. Так, генеральный директор Института исследований интернета К. Казарян полагает, что крайне сложно сделать так, чтобы решения и выводы АИС имели юридическую силу в суде – для этого, по мнению эксперта, придется подготовить «большую законодательную нормативную базу»[22].
Манипулирование поисковой выдачей
для создания недобросовестных преимуществ
Лидером по делам об антимонопольных нарушениях на цифровых рынках, рассмотренных в Евросоюзе, является Google, которая была оштрафована Еврокомиссией на 2,4 млрд евро в 2017 г.[23] и на 4,3 млрд евро в 2018 г.;[24] на 220 млн евро корпорация была оштрафована 7 июня 2021 года Французским управлением по конкуренции (аналог российского ФАС).[25] «Штрафы налагались за злоупотребление доминирующим положением на рынке операционной системы Android, на рынке онлайн-рекламы и на рынке поиска. И если в первых двух случаях нарушение преимущественно выражалось во включении определенных условий в договоры с контрагентами Google, то третий случай – это чисто технологическое нарушение, совершенное с помощью определенных программных решений и алгоритмов. Занимая доминирующее положение на рынке поиска, Google использовала свои алгоритмы, чтобы создать преимущества для своего сервиса сравнения цен на товары, выдвигая его на приоритетные места в поисковой выдаче, используя интерактивные способы выделения результатов поиска – и, таким образом, перетягивая трафик с сервисов своих конкурентов» – анализирует сложившуюся ситуацию А. Арутюнян[26].
Как уже было указано выше, сегодня аналогичная ситуация происходит в России с «Яндексом», которому 20 февраля 2021 г. ФАС вынесла предупреждение, посчитав, что содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции») действия компании, выразившиеся в создании на рынке оказания услуг поиска общего характера в интернете с применением информационных технологий неравных (дискриминационных) условий путем предоставления для сервисов лиц, группы лиц ООО «Яндекс» (в том числе ООО «Яндекс.Вертикали», ООО «Яндекс.Маркет», ООО «Яндекс.Медиасервисы», ООО «Кинопоиск»), преимущественных возможностей по продвижению (привлечению внимания пользователей) в поисковой системе Яндекс (yandex.ru), при которых сервисы лиц, входящих в группу лиц ООО «Яндекс», в том числе используют интерактивные обогащенные ответы («колдунщики», «объектные ответы») на страницах поисковой выдачи поисковой системы Яндекс (yandex.ru). При этом у лиц и их сервисов, не входящих с ООО «Яндекс» в одну группу лиц, такая возможность отсутствует и (или) не соответствует тем техническим, визуальным и иным возможностям и преимуществам интерактивных ответов поисковой системы Яндекс (yandex.ru), которые получают сервисы лиц, входящих в группу ООО «Яндекс»[27].
Развитие цифровых экосистем
как новый вызов антимонопольному регулированию
Как мы видим, действующее законодательство пока вполне справляется с ограничением монополии цифровых платформ, формируемой за счет предоставления самим себе преимуществ в поисковой выдаче, однако параллельно с этим назревает проблема доминирования экосистем. Появление нового субъекта на информационном поле является важным экономико-правовым фактором – не случайно Минэкономразвития разработало «Концепцию общего регулирования деятельности групп компаний, развивающих различные цифровые сервисы на базе одной “экосистемы”»[28]. Среди прочего в Концепции указывается, что развитие экосистем/платформ может обострять вопросы доминирования, в частности могут возникать риски монополизации данных. Кроме того, риски, возникающие в результате развития экосистем/платформ, приобретения и злоупотребления ими доминирующим положением, схожи с аналогичными рисками классического бизнеса, но могут иметь свои особенности в части регулирования. Минэкономразвития обращает внимание на необходимость пересмотра определений, в первую очередь, периметра и оценки влияния субъектов антимонопольного законодательства. Важно определить критерии цифровых экосистем, платформ, иностранных и национальных, доминирующих, сегменты рынка (продукты, услуги), их границы. Необходим контроль ФАС России за недобросовестным поведением экосистем/платформ и наличие критериев, в соответствии с которыми возможно применение антимонопольных мер. Отдельное внимание уделяется сделкам слияния и поглощения (M&A) доминирующих экосистем и платформ, в том числе в сфере технологических компаний (может быть введено правило согласования сделок с ФАС России в зависимости от размера сделки и ее влияния на рынок). Нуждается в пересмотре также понятие недобросовестных практик в условиях платформенной экономики.
Заключение
На основе практики рассмотрения антимонопольных дел Еврокомиссия выделяет такие характеристики монопольного поведения IT-компаний, как использование доминирующей платформы для преимущественного доступа на смежные рынки; установление внутри платформы правил, которые дают товарам и услугам ее разработчика преимущества по сравнению с товарами и услугами конкурентов; сбор и использование пользовательских данных, аккумулируемых на платформе, для получения конкурентных преимуществ; создание закрытых экосистем, исключающих совместимость программных продуктов иных разработчиков с доминирующей платформой и/или платформами третьих лиц[29].
Проведенный анализ отечественной антимонопольной практики в отношении IT-компаний показал, что в большинстве случаев действующее законодательство позволяет либо предупреждать слияние крупных компаний путем неодобрения сделки антимонопольной службой, либо постфактум привлекать компании к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ. «Пятый антимонопольный пакет поправок», разработанный ФАС России в 2018 г., безрезультатно обсуждается уже практически три года, последняя новость о нем появилась в апреле 2021 г. – в ней сообщается, что проект поддержал действующий при ФАС Общественный совет – однако, исходя из информации на сайте ведомства, его содержание с 2018 г. не претерпело существенных изменений[30].
Между тем, правовая база антимонопольного регулирования в сфере информационных технологий остро нуждается в реформировании, причем, не столько в антимонопольном, сколько в проконкурентном. Большие данные, патентный троллинг, неограниченные интеллектуальные иммунитеты, злоупотребление ценовыми алгоритмами, манипулирование поисковой выдачей и концентрация цифровых экосистем на смежных рынках – все эти явления требуют оперативного правового ответа законодателя, стратегическими целями которого должны стать защита интересов конечных потребителей; развитие отечественных инновационных стартапов и обеспечение справедливой конкурентной среды для каждого хозяйствующего субъекта.
